游戲屬于文化、體育和娛樂業的網絡出版服務，一直以來都是我國政府部門重點監管的對象。2010年，文化部頒布了規范網絡游戲研發生產、運營等經營活動的《網絡游戲管理暫行辦法》，此后，網絡出版服務被國務院2015年版《外商投資產業指導目錄》列為外商投資禁止類項目；2016年工業和信息化部又頒布了《網絡出版服務管理規定》，明文規定“中外合資經營、中外合作經營和外資經營的單位不得從事網絡出版服務。“

本文將結合自2016年7月1日生效的國家新聞出版廣電總局頒布的《關于移動游戲出版服務管理的通知》，從理論和實務兩方面分析外商投資游戲行業的困境，并結合業務經驗總結了外商在華投資移動游戲突破重圍的三種模式。

1.市場準入需“三證齊全”
境內從事游戲等網絡出版服務的單位，必須從信息產業主管部門、文化行政部門和出版行政主管部門三部門分別取得“電信與信息業務經營許可證“（即ICP許可證）、”網絡文化經營許可證“和”網絡出版服務許可證“。

2.突破重圍的三種模式
根據進口網絡游戲審批管理的規定，禁止外商以獨資、合資、合作等方式在中國境內投資從事網絡游戲運營服務。外商不得通過設立其他合資公司、簽訂相關協議或提供技術支持等間接方式實際控制和參與境內企業的網絡游戲運營業務。由于游戲業務為外商投資禁止類項目，如何避免直接投資而又合法合規地經營境內的游戲研發服務并獲取收益，是外商投資者迫切關注的問題。以下主要從中國現行法，歸納和總結實務操作中的三種可行模式。

模式一：項目合作
根據《網絡出版服務管理規定》第10條，中外合資經營、中外合作經營（以下總稱為“JV”）和外資經營的單位（以下簡稱為“WFOE”）不得從事網絡出版服務業務，但可以與境內網絡出版服務單位進行項目合作，且要求事前報國家新聞出版廣電總局審批。

在項目合作模式中，外國游戲開發商與境內公司就游戲開發達成項目合作事宜，這不涉及到游戲以外國游戲開發商的名義在境內出版的問題。因此，可以將項目合作細分為A.合作研發和B.委托研發兩種方案，實際上這兩種方案分別屬于技術的合作開發和委托開發行為，當事人應當向技術合同登記機構提交完整的書面合同文本和相關附件以申請認定登記。

A. 合作研發
其中，項目共同合作方案，要求JV、WFOE和其他外資經營單位與境內合作的網絡出版服務單位合作共同研發游戲，但不得以從事或以境內合作的網絡出版服務單位名義從事發行和運營該合作游戲。按照規定的要求，外商投資于境內公司的網絡出版服務業務的合作項目，屬于國家新聞出版廣電總局事前審批的范圍，應當按相關管理辦法進行申報、登記和備案。

B. 委托研發
而委托研發方案中，境內網絡出版服務商可以委托境外游戲開發商研發游戲作品，并在研發協議中由雙方約定該委托作品的著作權歸屬和收益分配問題。這種方案中，通過協議條款設計能成功將境外游戲引入中國市場，但值得注意的是游戲的出版主體（包括發行和運營）均僅限于持有ICP證、網絡文化經營許可證和網絡出版服務許可證的境內公司。

模式二：VIE協議控制
如果外國投資者通過股權控制的方式參與網絡出版服務業務，將違反禁止外商投資的規定。鑒于此，外商投資者通過協議控制的方式參與網絡出版服務業務將是變通的可行辦法。即外國公司通過在境內設立一個或多個境內全資子公司即 WFOE，由WFOE與持有網絡出版服務“三證”的境內運營公司簽訂系列控制協議,實現如下協議和控制：

• WFOE根據與境內公司的貸款協議向境內運營實體的股東貸款，由該股東將貸款以增資的方式注入境內運營實體；
• WFOE與境內公司股東之間的獨家期權協議、股東表決權委托協議從而控制境內公司股東所持有的該境內公司股權和股東表決權；
• WFOE與境內公司簽訂獨家業務合作協議，WFOE通過向境內公司提供獨家的咨詢和技術開發服務，從而通過協議實現利潤的轉移；
• 為了保證上述控制協議如約履行，要求該境內公司股東將股權質押給WFOE作為擔保

模式三：進口境外網絡游戲
進口網絡游戲，是指境外著作權人授權的互聯網游戲作品。網絡出版服務單位在網上提供境外游戲的，應當由依法獲得獨占性授權的網絡游戲運營企業申報該進口網絡游戲內容，并經新聞出版廣電總局審批。即要求出版境外著作權人授權的進口網絡游戲，必須事先依法取得著作權人的授權，并辦理著作權認證手續，再取得著作權行政管理部門出具的《著作權合同登記批復》；在網絡游戲上網出版前，應當向所在地省、自治區、直轄市出版行政主管部門提出申請，經審批同意后，報國家新聞出版廣電總局審批。

如未經審批，擅自在中國境內提供進口網絡游戲運營服務，或為境外網絡游戲在中國境內提供運營推廣服務的，將可能面臨被依法取締、停止運營、強制關閉網站的風險。另外，從事未經境外著作權人合法授權的進口網絡游戲運營，屬于侵權盜版行為，國家版權局將會聯合電信、工商等部門進行立案查處。涉嫌犯罪的甚至移交公安機關依法追究刑事責任。

3.外國投資法（草案）的影響
對于模式一的項目合作，由于禁止網絡出版服務單位“轉借、出租、出賣”或者“以任何形式轉讓”《許可證》，或“允許其他網絡信息服務提供者以網絡出版服務單位的名義提供網絡出版服務”。加之，該草案也明確了任何以合同等形式實現對境內公司的控制，都屬于該草案的管轄范圍。也就是說，只要外國游戲開發商通過項目合作協議并不構成實際控制的程度，而是以合同的形式將開發作品以合作的境內運營公司名義在境內發行、分配收益但由境外開發商獨占該游戲的著作權等權利，在向國務院外國投資主管部門進行項目申報時，獲得審批實際上具有合法性。

針對外國投資企業通過協議控制內資企業控制權的問題，《外商投資法（草案）》明確將其定性為是外國投資的形式之一。自該草案正式生效后，值得注意的：

• 一是對于該法生效后既存的VIE結構：由于游戲類是屬于該法禁止的外國投資目錄，但應當區分實際控制人是外國投資企業還是中國投資者。如實際控制人為中國投資者的或經申請被認定其實際控制人為中國投資者的，可向國務院外國投資主管部門申報并繼續保留該VIE結構；如實際控制人為該外國投資企業的，應當向該主管部門申請準入許可，由該部門及有關部門酌情考慮并作出決定。
• 而是對新設的VIE結構：因該游戲類投資領域仍屬于特別管理措施目錄范圍，應當向外國投資主管部門申請，經準入許可后可新設VIE結構。

外國公司成立WFOE在中國運營游戲估計也比較難，跟中國公司合作運營可能還差不多，用他們的資質。