沈一冰，東方花旗證券有限公司高級(jí)經(jīng)理：

這也許這是本人自從業(yè)以來(lái)遇到的最重要的法律體系變動(dòng)。不是專業(yè)法律界人士但利益相關(guān)，半吊子在此獻(xiàn)丑以期拋磚引玉。

一、該《征求意見(jiàn)稿》調(diào)整的范圍：
外商三法，即《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，是中國(guó)外國(guó)投資的法律基礎(chǔ)，而根據(jù)商務(wù)部新聞發(fā)言人孫繼文的談話，本次的《征求意見(jiàn)稿》是將“三法合一”。原先的三法，多成文于改革開(kāi)放初期，并歷經(jīng)多次的修改、修正、加入各種不同的細(xì)則、說(shuō)明、通知等附加性的法律文件，構(gòu)成了一個(gè)復(fù)雜的法律體系。在中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）說(shuō)明中，也明確指出，《外國(guó)投資法》頒布施行之后，原有三法廢止。因此我個(gè)人認(rèn)為本次的《外國(guó)投資法》相當(dāng)于一次電腦操作系統(tǒng)的整體換代，將過(guò)去的法律體系進(jìn)行了一次吸收總結(jié)，而不再是一個(gè)個(gè)迭代的補(bǔ)丁包打上去，因此整個(gè)外商投資的法律體系會(huì)發(fā)生比較重要的變化。

二、《征求意見(jiàn)稿》的重點(diǎn)：
1. 協(xié)議控制體系（VIE）面臨重大變化
根據(jù)中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）說(shuō)明，協(xié)議控制是本次修法針對(duì)的目標(biāo)之一。先看原文：

（三）協(xié)議控制的處理

外國(guó)投資企業(yè)通過(guò)簽署一系列協(xié)議獲得內(nèi)資企業(yè)控制權(quán)的問(wèn)題，受到廣泛關(guān)注。征求意見(jiàn)稿將協(xié)議控制明確規(guī)定為外國(guó)投資的一種形式，本法生效后，以協(xié)議控制方式進(jìn)行投資的，將適用本法。對(duì)于本法生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資，如在本法生效后仍屬于禁止或限制外國(guó)投資領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界和實(shí)務(wù)界有以下幾種觀點(diǎn)：

1、實(shí)施協(xié)議控制的外國(guó)投資企業(yè)，向國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門申報(bào)其受中國(guó)投資者實(shí)際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；

2、實(shí)施協(xié)議控制的外國(guó)投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門申請(qǐng)認(rèn)定其受中國(guó)投資者實(shí)際控制；在國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門認(rèn)定其受中國(guó)投資者實(shí)際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；

3、實(shí)施協(xié)議控制的外國(guó)投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門申請(qǐng)準(zhǔn)入許可，國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門會(huì)同有關(guān)部門綜合考慮外國(guó)投資企業(yè)的實(shí)際控制人等因素作出決定。

我們將在廣泛聽(tīng)取社會(huì)公眾意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，就此問(wèn)題作進(jìn)一步研究，并提出處理建議。

我們可以看到：

（1）原先的協(xié)議控制體系的存在，是因?yàn)槲覈?guó)對(duì)外資投資電信增值服務(wù)業(yè)企業(yè)，主要指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的限制，而相關(guān)企業(yè)在國(guó)內(nèi)又因?yàn)樽C券法等法律的嚴(yán)格限制又不能上市，只能前往海外上市。協(xié)議控制是對(duì)這一現(xiàn)狀的變通，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在保持國(guó)內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體由國(guó)內(nèi)投資者控股的同時(shí)，又將實(shí)際的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)、分紅等重要權(quán)益讓渡到了海外。所以從本質(zhì)上講，在今天之前，協(xié)議控制是處于法律的灰色地帶的，對(duì)于VIE的存在，國(guó)家既未禁止也未認(rèn)可，前途未明的。

（2）而今天的《征求意見(jiàn)稿》說(shuō)明，則是對(duì)VIE進(jìn)行了一個(gè)徹底的定論：協(xié)議投資屬于外國(guó)投資。而在中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）中，又做了如下定義：

第十五條 【外國(guó)投資】

本法所稱的外國(guó)投資，是指外國(guó)投資者直接或者間接從事的如下投資活動(dòng)：

（一）設(shè)立境內(nèi)企業(yè)；

（二）取得境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益；

（三）向其持有前項(xiàng)所稱權(quán)益的境內(nèi)企業(yè)提供一年期以上融資；

（四）取得境內(nèi)或其他屬于中國(guó)資源管轄領(lǐng)域自然資源勘探、開(kāi)發(fā)的特許權(quán)，或者取得基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運(yùn)營(yíng)的特許權(quán)；

（五）取得境內(nèi)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利；

（六）通過(guò)合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。

境外交易導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)向外國(guó)投資者轉(zhuǎn)移的，視同外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)投資。

……

第十八條 【控制】

本法所稱的控制，就某一企業(yè)而言，是指符合以下條件之一的情形：

（一）直接或者間接持有該企業(yè)百分之五十以上的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益的。

（二）直接或者間接持有該企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益雖不足百分之五十，但具有以下情形之一的：

1. 有權(quán)直接或者間接任命該企業(yè)董事會(huì)或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上成員；

2. 有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會(huì)或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上席位；

3. 所享有的表決權(quán)足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)等決策機(jī)構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響。

（三）通過(guò)合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。

第十九條 【實(shí)際控制人】

本法所稱的實(shí)際控制人，是指直接或者間接控制外國(guó)投資者或者外國(guó)投資企業(yè)的自然人或者企業(yè)。

這三個(gè)法條直擊了協(xié)議控制的所有要害，那么因此引發(fā)了一個(gè)令互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能都會(huì)后脊發(fā)涼的推論：如果對(duì)電信增值服務(wù)的限制不變，那么現(xiàn)有的VIE架構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一旦被認(rèn)定實(shí)際控制人為外資，都可能不能繼續(xù)運(yùn)營(yíng)。

《征求意見(jiàn)稿》刺破了VIE這一互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和政府間心照不宣的“潛”規(guī)則。

同時(shí)：

第一百四十九條 【規(guī)避行為的法律責(zé)任】

外國(guó)投資者、外國(guó)投資企業(yè)以代持、信托、多層次再投資、租賃、承包、融資安排、協(xié)議控制、境外交易或其他任何方式規(guī)避本法規(guī)定，在禁止實(shí)施目錄列明的領(lǐng)域投資、未經(jīng)許可在限制實(shí)施目錄列明的領(lǐng)域投資或違反本法規(guī)定的信息報(bào)告義務(wù)的，分別依照本法第一百四十四條【在禁止目錄內(nèi)投資】、第一百四十五條【違反準(zhǔn)入許可規(guī)定】、第一百四十七條【違反信息報(bào)告義務(wù)的行政法律責(zé)任】或第一百四十八條【違反信息報(bào)告義務(wù)的刑事法律責(zé)任】進(jìn)行處罰。

明文禁止了未來(lái)通過(guò)VIE規(guī)避準(zhǔn)入限制。

1. 外資投資新管理制度

（1）建立負(fù)面清單，將投資領(lǐng)域分為3類，列明了禁止類和限制類，未列明的都屬于無(wú)限制類，不再采取一案一批的做法，理論上說(shuō)外國(guó)投資者可以在投資無(wú)限制類資產(chǎn)時(shí)大大提高效率；

（2）禁止類的不多說(shuō)了，限制類的要申請(qǐng)準(zhǔn)入許可，主要包括金額標(biāo)準(zhǔn)和特定行業(yè)范疇；

（3）同時(shí)建立國(guó)家安全審查制度，個(gè)人理解與準(zhǔn)入許可是平行的，如果國(guó)家認(rèn)為需要會(huì)啟動(dòng)，外國(guó)投資者也可以主動(dòng)咨詢是否需要；

（4）不管屬于哪一類，都需要進(jìn)行投資信息報(bào)告，包括很多方面的例如被投資企業(yè)信息、外國(guó)投資者自身信息、外國(guó)投資行為信息三大類，涵蓋法律主體、財(cái)務(wù)信息等；

（5）在三法中從未提及到投資收益的轉(zhuǎn)移，在此次草案中明確提出：

第一百一十四條 【轉(zhuǎn)移】

除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，國(guó)家允許外國(guó)投資者的出資、利潤(rùn)、資產(chǎn)處置所得、依法獲得的補(bǔ)償或賠償?shù)群戏ㄘ?cái)產(chǎn)自由轉(zhuǎn)入或轉(zhuǎn)出。

這個(gè)法條總體來(lái)說(shuō)個(gè)人認(rèn)為還是不會(huì)直接突破目前的資本流出壁壘體制，但提高便利性應(yīng)當(dāng)是可期的。

三、我的個(gè)人總結(jié)，請(qǐng)多指教：

VIE是一個(gè)長(zhǎng)期存在的，已經(jīng)幾乎變?yōu)槊饕?guī)則的潛規(guī)則。這個(gè)潛規(guī)則實(shí)際上突破了我國(guó)對(duì)相關(guān)行業(yè)的外資準(zhǔn)入限制，但又由于國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)的現(xiàn)狀無(wú)法為其提供支持，在一個(gè)歷史時(shí)期內(nèi)，商務(wù)主管部門、證券監(jiān)督部門都對(duì)此采取了默許的態(tài)度。從根本上來(lái)說(shuō)，不過(guò)是一種眼不見(jiàn)為凈的皇帝新衣。而此次的草案將這種大家習(xí)以為常的皇帝新衣扒了下來(lái)，一方面對(duì)過(guò)往的協(xié)議控制允許有條件運(yùn)行，另一方面也將未來(lái)的通過(guò)協(xié)議控制規(guī)避準(zhǔn)入限制的行為明文禁止。

所以到這里我反而比較樂(lè)觀，不必?fù)?dān)心監(jiān)管會(huì)變的更為嚴(yán)苛。因?yàn)槿绻麥?zhǔn)入不放開(kāi)，負(fù)面清單禁止區(qū)域不減少，不要說(shuō)中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)未來(lái)海外上市之路被卡死，現(xiàn)存的BATM的持續(xù)運(yùn)營(yíng)也會(huì)受到挑戰(zhàn)。而如果要?jiǎng)舆@幾家巨頭，恐怕對(duì)于整個(gè)中國(guó)政府的國(guó)際形象和中國(guó)經(jīng)濟(jì)都會(huì)是沉重的打擊，也必然遭到國(guó)家內(nèi)部的全民抵制。即便是從國(guó)家安全的角度考慮，在GFW系統(tǒng)已經(jīng)基本完善、拔線尺度和自我審查在官民達(dá)到共識(shí)的情況下，也完全沒(méi)有必要將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)仍然嚴(yán)格管死。

因此從風(fēng)險(xiǎn)和收益的理性出發(fā)，政府不會(huì)采取如此嚴(yán)酷的限制，而是會(huì)傾向于商務(wù)部發(fā)言人所說(shuō)的：“深化體制改革的法，擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放的法，促進(jìn)外商投資的法，規(guī)范外資管理的法。”（排比句就是重點(diǎn)）

此外， @Raymond Wang 指出，對(duì)于實(shí)際控制人仍然是境內(nèi)自然人和境內(nèi)企業(yè)的協(xié)議控制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，根據(jù)

第四十五條 【實(shí)際控制情形下視為內(nèi)資】

本法第十一條【外國(guó)投資者】第一款第（二）項(xiàng)所規(guī)定的外國(guó)投資者，受中國(guó)投資者控制的，其在中國(guó)境內(nèi)從事限制實(shí)施目錄范圍內(nèi)的投資，在申請(qǐng)準(zhǔn)入許可時(shí)，可提交書面證明材料，申請(qǐng)將其投資視作中國(guó)投資者的投資。

外國(guó)投資主管部門在進(jìn)行準(zhǔn)入許可審查時(shí)，應(yīng)對(duì)外國(guó)投資者依據(jù)前款規(guī)定提出的申請(qǐng)進(jìn)行審查，作出是否視作中國(guó)投資者的投資的審查意見(jiàn)，并在準(zhǔn)入許可決定中予以說(shuō)明。

因此不會(huì)有大的影響。因此也從另一個(gè)側(cè)面可以推斷本次修法還是相對(duì)寬容的

所以總體思路上來(lái)看，我個(gè)人認(rèn)為本次的外商法律修訂，可能標(biāo)志著VIE體系成為歷史遺跡，外商投資企業(yè)的規(guī)范化、陽(yáng)光化。

僅供參考，歡迎拍磚。

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這回該放的領(lǐng)域是真放開(kāi)很多了

會(huì)不會(huì)把VIE架構(gòu)給滅了?