VIE模式即將改革，對(duì)于不少中國企業(yè)采取的VIE結(jié)構(gòu)曲線赴海外上市后的是否能獲得國民待遇，正在征求意見的《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》或?qū)⒔o出明確說法。

可變利益實(shí)體(Variable Interest Entities；VIEs)，即“VIE結(jié)構(gòu)”，也稱為“協(xié)議控制”，為企業(yè)所擁有的實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)來源，但企業(yè)本身對(duì)此利益實(shí)體并無完全控制權(quán)，此利益實(shí)體系指合法經(jīng)營的公司、企業(yè)或投資。

VIE結(jié)構(gòu)在中國法律規(guī)范下仍處“灰色”地帶，盡管有嘗試性案例發(fā)生，但中國法院尚未對(duì)控制協(xié)議的合法性做出過肯定。現(xiàn)行絕大部分版本的控制協(xié)議根據(jù)中國法律存在執(zhí)行上的瑕疵。

然而，在此次《外國投資法》的征求意見稿中，中國將直面協(xié)議控制的監(jiān)管問題。同時(shí)，如何界定外資，此次征求意見稿提出了“實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)外國投資者，《征求意見稿》在依據(jù)注冊地標(biāo)準(zhǔn)對(duì)外國投資者予以定義的同時(shí)，引入了“實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)。一方面規(guī)定，受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者；另一方面規(guī)定，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資可視作中國投資者的投資。

中國官方表示，外國投資企業(yè)通過簽署一系列協(xié)議獲得內(nèi)資企業(yè)控制權(quán)的問題，受到廣泛關(guān)注。征求意見稿將協(xié)議控制明確規(guī)定為外國投資一種形式，本法生效后，以協(xié)議控制方式進(jìn)行投資的，將適用本法。對(duì)于本法生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資，如在本法生效后仍屬于禁止或限制外國投資領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界和實(shí)務(wù)界有以下幾種觀點(diǎn)。

一是實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，向國務(wù)院外國投資主管部門申報(bào)其受中國投資者實(shí)際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動(dòng)；

二是實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院外國投資主管部門申請(qǐng)認(rèn)定其受中國投資者實(shí)際控制；在國務(wù)院外國投資主管部門認(rèn)定其受中國投資者實(shí)際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動(dòng)；

三是實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院外國投資主管部門申請(qǐng)準(zhǔn)入許可，國務(wù)院外國投資主管部門會(huì)同有關(guān)部門綜合考慮外國投資企業(yè)的實(shí)際控制人等因素作出決定。

中國官方表示，我們將在廣泛聽取社會(huì)公眾意見的基礎(chǔ)上，就此問題作進(jìn)一步研究，并提出處理建議。

VIE結(jié)構(gòu)的由來

VIE結(jié)構(gòu)最早誕生于我國的增值電信行業(yè)領(lǐng)域。緣起于從事增值電信業(yè)務(wù)的企業(yè)因?yàn)樵诰硟?nèi)很難融資或者上市，于是便想在境外融資或者上市，但是如果該等企業(yè)在境外融資或上市的話，該等企業(yè)將會(huì)變更為外商投資企業(yè)，而我國當(dāng)時(shí)的增值電信業(yè)務(wù)又是禁止外商投資的，所以就產(chǎn)生了一個(gè)矛盾的局面。而為了協(xié)調(diào)這一矛盾的局面，該等企業(yè)采取了VIE結(jié)構(gòu)這一變通的辦法，即在VIE結(jié)構(gòu)下，外國投資者不通過股權(quán)控制的方式參與增值電信業(yè)務(wù)，而是通過協(xié)議控制的方式參與增值電信業(yè)務(wù)。