企業(yè)的行為因法律法規(guī)的指引而變幻多端，VIE（Variable Interest Entities，可變利益實(shí)體）架構(gòu)的搭建和拆除可為典例。VIE架構(gòu)是改革開放中期制度供給不足和證券市場不完善的產(chǎn)物。從21世紀(jì)初至今，以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)為代表的中國TMT行業(yè)民營企業(yè)在迅速發(fā)展壯大的同時(shí)，一直被融資難的問題所困擾：不論是從國內(nèi)銀行系統(tǒng)取得貸款，還是通過國內(nèi)直接上市的方式在國內(nèi)市場募集資金，都存在著相當(dāng)大的政策障礙。因此，中國互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)戰(zhàn)境外資本市場上市，希望以此籌集資金并謀求擴(kuò)張。但是上述企業(yè)大部分處于我國限制和禁止外商投資的行業(yè)范圍，同時(shí)境外紅籌上市面臨著《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國家外匯管理局令2006年第10號(hào)）等規(guī)范的嚴(yán)格監(jiān)管，這些企業(yè)的境外上市面臨著重重困難。最終，在監(jiān)管者和被監(jiān)管者的博弈和妥協(xié)之下，VIE架構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生。

VIE架構(gòu)是中國民營企業(yè)為了繞開監(jiān)管，在紅籌模式的基礎(chǔ)上，借助會(huì)計(jì)上為監(jiān)管而設(shè)計(jì)的VIE規(guī)則，通過一套復(fù)雜的法律合同搭建起的一個(gè)平臺(tái)。這個(gè)平臺(tái)將外國投資者與中國企業(yè)聯(lián)系在一起，由此我國企業(yè)可以實(shí)現(xiàn)境外上市并募集海外資金，外國投資者可以間接參與投資中國外商投資限制和禁止行業(yè)。具體來講，VIE架構(gòu)是對美國會(huì)計(jì)術(shù)語和中國企業(yè)境外上市實(shí)踐中“協(xié)議控制”的雜糅，特指中國企業(yè)實(shí)現(xiàn)境外間接上市的一種模式。在這種模式下，境外注冊的上市主體與境內(nèi)的運(yùn)營實(shí)體相分離，境外上市主體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體，以達(dá)到把境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的會(huì)計(jì)報(bào)表并入境外上市主體的目的，從而實(shí)現(xiàn)境外上市主體利用境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的業(yè)績在美上市融資。此時(shí)，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體就是境外上市主體的VIE，這種上市的方式或安排就是VIE架構(gòu)。理論上，VIE結(jié)構(gòu)可以確保經(jīng)濟(jì)利益流向外國投資者。同時(shí)，企業(yè)的經(jīng)營控制權(quán)仍然留在中國企業(yè)手中，從而在表面上遵守了中國法律。這種復(fù)雜的架構(gòu)在為企業(yè)創(chuàng)造融資便利的同時(shí)，也潛藏著巨大的制度風(fēng)險(xiǎn)，包括國家政策風(fēng)險(xiǎn)、外匯管制風(fēng)險(xiǎn)、控制風(fēng)險(xiǎn)以及稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等。其中，前三個(gè)風(fēng)險(xiǎn)的爆發(fā)主要可能由監(jiān)管和合同導(dǎo)致；就稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)來說，VIE架構(gòu)企業(yè)既面臨著一般企業(yè)均會(huì)遇到的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，也面臨著其特有的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)主要來源于其特殊的組織結(jié)構(gòu)等帶來的特殊稅法問題。

“大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”雖然是晚近才開始流行的口號(hào)，但趨利避害的市場經(jīng)濟(jì)主體其實(shí)早就以其靈活多樣、生動(dòng)善變的行為在默默踐行。作為一種具有中國特色的公司和金融制度創(chuàng)新，VIE架構(gòu)所采取的協(xié)議控制方式巧妙地繞開了我國禁止和限制外商投資產(chǎn)業(yè)的壁壘，以“另辟蹊徑”的手法在相關(guān)政策的邊緣和監(jiān)管措施的空隙中為自身發(fā)展開拓了一條蜿蜒前行的道路，同時(shí)也伴隨著“孰是孰非”的質(zhì)疑和爭議。然而，斗轉(zhuǎn)星移、時(shí)代變遷，黨的十八屆三中全會(huì)提出“構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制”、“放寬投資準(zhǔn)入”、“統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期”、“改革涉外投資審批體制”、“探索對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式”、“促進(jìn)國際國內(nèi)要素有序自由流動(dòng)、資源高效配置”改革布局；十八屆四中全會(huì)要求“適應(yīng)對外開放不斷深化，完善涉外法律法規(guī)體系，促進(jìn)構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制”；“一帶一路”國際戰(zhàn)略的提出，則隱含了我國已逐漸由資本輸入國向資本輸出國的身份轉(zhuǎn)變。

在這一全面深化改革和全面推進(jìn)依法治國的宏大背景下，大量與VIE架構(gòu)相關(guān)的體制改革和試點(diǎn)措施正在陸續(xù)推出。2015年1月，商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，雖然將外國投資者通過簽署一系列協(xié)議獲得中國境內(nèi)企業(yè)控制權(quán)的行為（協(xié)議控制）視為外國投資行為，但是另一方面也深化了外商管理體制改革、規(guī)范和促進(jìn)了外商投資，對外資直接股權(quán)投資是利好的消息，并為VIE架構(gòu)提供了一條出路。2015年3月，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的第六次修訂是歷次修訂中開放幅度最大的一次，很大程度上放寬外資準(zhǔn)入，大幅減少限制類條目、放寬外資股比限制，我國對外資的管理從外商逐案審批管理模式進(jìn)入“有限許可加全面報(bào)告”外資準(zhǔn)入管理時(shí)代。上述制度的變革，已然先期在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)開展了探索。自貿(mào)區(qū)配套的試點(diǎn)改革體現(xiàn)了我國逐漸放開外商投資行業(yè)限制的趨勢，并在催生和促進(jìn)稅制的變革以及金融體制的完善。試驗(yàn)區(qū)形成的可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)可以帶動(dòng)全國范圍內(nèi)的改革。以上海自貿(mào)區(qū)在電信領(lǐng)域的開放措施為例，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)VIE架構(gòu)企業(yè)來說，VIE結(jié)構(gòu)的生命力來源于增值電信業(yè)務(wù)中的大部分業(yè)務(wù)外資持股比例及資格的限制。2014年1月，工業(yè)和信息化部（簡稱“工信部”）與上海市人民政府聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)進(jìn)一步對外開放增值電信業(yè)務(wù)的意見》，決定在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)進(jìn)一步對外開放增值電信業(yè)務(wù)。外資可以設(shè)立獨(dú)資企業(yè)經(jīng)營信息服務(wù)業(yè)務(wù)中的應(yīng)用商店業(yè)務(wù)、存儲(chǔ)轉(zhuǎn)發(fā)類業(yè)務(wù)、呼叫中心業(yè)務(wù)、國內(nèi)多方通信服務(wù)業(yè)務(wù)、為上網(wǎng)用戶提供的因特網(wǎng)接入服務(wù)業(yè)務(wù)等增值電信業(yè)務(wù)。除為上網(wǎng)用戶提供因特網(wǎng)接入服務(wù)業(yè)務(wù)以外，其他業(yè)務(wù)均可以面向整個(gè)中國內(nèi)地。同時(shí)，電子商務(wù)（電子商務(wù)指在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)，下文相同）類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)外資可以控股，但股權(quán)比例不超過55%。2015年1月，工信部發(fā)布《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營類電子商務(wù)）外資股權(quán)比例限制的通告》，放開了自貿(mào)區(qū)內(nèi)電子商務(wù)的外資股權(quán)比例限制，外資股權(quán)比例可至100%。2015年3月修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》取消了對電子商務(wù)的外商投資股權(quán)比例限制。2015年6月，工信部發(fā)布《關(guān)于放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營類電子商務(wù)）外資股比限制的通告》（工信部通[2015]196號(hào)）在中國上海自貿(mào)區(qū)開展試點(diǎn)的基礎(chǔ)上，在全國范圍內(nèi)放開電子商務(wù)的外資股比限制。這些緊鑼密鼓的改革使外資互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以以全資公司的身份，在國內(nèi)開展業(yè)務(wù)。這使搭建VIE架構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以在不拆除VIE架構(gòu)的前提下，調(diào)整WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprise，外商獨(dú)資企業(yè)）的股權(quán)結(jié)構(gòu)，進(jìn)而以WFOE為主體在境外上市，或者選擇拆除VIE架構(gòu)，回歸境內(nèi)A股上市。增值電信業(yè)務(wù)領(lǐng)域外資準(zhǔn)入政策改革，一方面使外商投資電商企業(yè)可以由協(xié)議控制模式（VIE架構(gòu)）過渡至直接股權(quán)投資模式，為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)A股上市提供了便利的通道；另一方面也使得VIE架構(gòu)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的作用越來越弱，直至最終退出歷史舞臺(tái)，體現(xiàn)了我國監(jiān)管機(jī)關(guān)對VIE架構(gòu)的態(tài)度正在轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N疏導(dǎo)的方式。

相比VIE架構(gòu)在公司和金融監(jiān)管中引發(fā)的“熱議”而言，VIE架構(gòu)的涉稅問題似乎一直尚未浮出水面；其具體稅收方案也隱身于會(huì)計(jì)師事務(wù)所或者律師事務(wù)所“秘而不宣”的內(nèi)部報(bào)告中。即便偶有實(shí)務(wù)人士在微博、微信等自媒體發(fā)聲，大多也都限于“點(diǎn)到為止”的自娛自樂。或許，這正是VIE架構(gòu)、乃至所有實(shí)踐中稅收籌劃方案的共同所在——“低調(diào)”，其要義就在于做到對稅務(wù)機(jī)關(guān)而言“不可見”。然而，經(jīng)由本書的研究，我們發(fā)現(xiàn)，VIE架構(gòu)涉及的稅法問題與其在公司法和金融法層面的問題即便還未及“喧賓奪主”的地步，但也不容小覷。常見的涉及獨(dú)立交易原則、受控外國公司稅制、資本弱化稅制等特殊反避稅條款調(diào)整對象的稅收行為，在VIE架構(gòu)中固然已屬常態(tài)，即便涉及一般反避稅條款調(diào)整對象的利用稅收優(yōu)惠、利用稅收協(xié)定、利用公司組織形式和利用避稅港避稅等稅收行為，在VIE架構(gòu)中也并非少見；這些稅收行為或者各自獨(dú)立、或者交叉相錯(cuò)，蔚為大觀。其稅收行為合法與否、節(jié)稅還是避稅、會(huì)否被調(diào)整，其實(shí)稅收方案的設(shè)計(jì)者和實(shí)施者也拿捏不準(zhǔn)，屢屢以“提示稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)”的方式表達(dá)其擔(dān)憂。至于對稅務(wù)機(jī)關(guān)來說，由于VIE架構(gòu)跨越境內(nèi)外、跨越境內(nèi)不同地區(qū)以及跨越國地稅兩個(gè)征收系統(tǒng)的疊床架屋的設(shè)計(jì)，使得每個(gè)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)只能“窺一斑”而未能“見全貌”，難免顧此失彼；而且稅務(wù)機(jī)關(guān)在保障國家稅收收入的壓力之下，往往戴著“有色眼鏡”以否定式的先入為主觀念予以對待，使VIE架構(gòu)之路變數(shù)頻發(fā)、甚至危機(jī)四伏。從這個(gè)意義上說，本書的主要目的就在于試圖揭開籠罩在VIE架構(gòu)上的面紗，不僅“見樹木”，還可“見森林”，不僅提出“立足境內(nèi)主體，從VIE架構(gòu)企業(yè)整體著眼，由個(gè)別的分散監(jiān)管到形成合力的全局監(jiān)管”的稅收監(jiān)管建議，而且系統(tǒng)梳理VIE架構(gòu)的主要稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，為VIE架構(gòu)企業(yè)應(yīng)對稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)提供參考。

二

本書除導(dǎo)言和結(jié)語外，共分為七章，計(jì)約25萬余字。從內(nèi)容結(jié)構(gòu)上大體可以分為三大部分，各部分所含章節(jié)的主要內(nèi)容概括如下。

第一大部分是第一章，簡要介紹了VIE架構(gòu)的一些背景知識(shí)，在此基礎(chǔ)上，引出VIE架構(gòu)的稅法問題并對其進(jìn)行歸納和分類，為后面章節(jié)的論述搭建基本的框架。第一節(jié)首先從美國FASB（Financial Accounting Standard Board，美國財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)）第46號(hào)解釋函和中國企業(yè)海外上市實(shí)踐兩個(gè)方面出發(fā)，梳理了VIE架構(gòu)的產(chǎn)生過程，對其涵義加以說明。并通過VIE架構(gòu)的搭建過程、組織結(jié)構(gòu)、控制方式以及VIE協(xié)議的組成和功能的介紹，簡要說明了VIE架構(gòu)的具體模式。第二節(jié)從總體上分析了VIE架構(gòu)面臨的稅法問題。同時(shí)通過對所選樣本企業(yè)年報(bào)披露的涉稅問題的整合，將其分為五個(gè)階段的稅法問題。

第二大部分包括第二、三、四章。

第二章按VIE架構(gòu)運(yùn)營的經(jīng)濟(jì)流程分階段對其涉稅問題進(jìn)行分析。第一節(jié)為境外籌集資金回流階段的稅法問題，主要是資金回流過程中通過真實(shí)交易結(jié)匯面臨的額外流轉(zhuǎn)稅負(fù)擔(dān)以及虛構(gòu)交易結(jié)匯行為的稅法定性問題。其中針對虛構(gòu)交易結(jié)匯行為的稅法定性問題，本書首先分別從學(xué)理解釋和文義解釋角度出發(fā)，對稅法規(guī)定的納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間進(jìn)行了分析。從稅法理論上看，VIE架構(gòu)下為結(jié)匯而進(jìn)行的虛假交易并不具備征稅客體的實(shí)質(zhì)。但是，從實(shí)然層面的稅法規(guī)定出發(fā)，相關(guān)交易主體的流轉(zhuǎn)稅納稅義務(wù)已發(fā)生。這反映出在增值稅納稅義務(wù)發(fā)生的確定上稅法理論和實(shí)踐的沖突，這種沖突有待于稅收立法和征管手段的完善。其次，本書區(qū)分虛假交易完成并申報(bào)納稅和之后的銷售退回申請退稅兩個(gè)階段對虛假交易結(jié)匯行為中涉及的偷逃稅的刑事責(zé)任認(rèn)定問題進(jìn)行了分析。本書認(rèn)為，在第一階段，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的有關(guān)行為不滿足逃稅罪構(gòu)成要件，因此不構(gòu)成逃稅罪。第二階段的行為涉嫌構(gòu)成逃稅罪的可能性較大。但是，如果將第二階段與第一階段聯(lián)系起來看，相關(guān)主體在第二階段的逃稅罪認(rèn)定會(huì)變得非常復(fù)雜，是否構(gòu)成逃稅罪還有待商榷。對于發(fā)票違法行為的認(rèn)定，本書認(rèn)為，部分VIE架構(gòu)企業(yè)通過虛構(gòu)交易并開票來結(jié)匯的行為屬于違反發(fā)票管理法規(guī)的行為，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以依據(jù)相關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)的處罰，相關(guān)主體可能面臨罰款等行政處罰。從刑法角度來看，不論是對WFOE、還是境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體來說，均可能符合虛開增值稅專用發(fā)票罪的構(gòu)成要件，涉嫌構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。第二節(jié)為境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體向WFOE轉(zhuǎn)移利潤階段的稅法問題。首先，分析了境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體向WFOE轉(zhuǎn)移利潤階段的流轉(zhuǎn)稅的處理，即利潤轉(zhuǎn)移產(chǎn)生的額外流轉(zhuǎn)稅負(fù)擔(dān)。并就“營改增”對VIE架構(gòu)的影響從三個(gè)方面進(jìn)行了分析，包括：（1）“營改增”有效降低了VIE架構(gòu)企業(yè)的流轉(zhuǎn)稅負(fù)，在一定程度上減輕了營業(yè)稅導(dǎo)致的重復(fù)征稅；（2）“營改增”使得上述交易的稅收負(fù)擔(dān)主體由“營改增”之前的WFOE轉(zhuǎn)移到境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體，并促使VIE架構(gòu)企業(yè)對依照以前VIE協(xié)議進(jìn)行交易的結(jié)構(gòu)進(jìn)行微調(diào)，以適應(yīng)此變化；（3）“營改增”緩解了重資產(chǎn)性質(zhì)VIE架構(gòu)企業(yè)高額稅費(fèi)成本和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的矛盾。其次，分析了利潤轉(zhuǎn)移交易的轉(zhuǎn)讓定價(jià)問題。在獨(dú)立交易原則、關(guān)聯(lián)關(guān)系認(rèn)定、轉(zhuǎn)讓定價(jià)調(diào)整方法、同期資料準(zhǔn)備、預(yù)約定價(jià)安排等轉(zhuǎn)讓定價(jià)規(guī)則基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，論述了VIE架構(gòu)內(nèi)通過轉(zhuǎn)讓定價(jià)籌劃的有利條件，即VIE架構(gòu)內(nèi)各主體之間存在的稅率差異和集中的控制權(quán)、既定的VIE利潤轉(zhuǎn)移協(xié)議，可以使管理層高效、穩(wěn)定的安排各主體之間的交易，通過轉(zhuǎn)讓定價(jià)來進(jìn)行稅收籌劃，并降低被納稅調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，對關(guān)聯(lián)交易雙方存在稅率差和不存在稅率差兩種情況下VIE架構(gòu)面臨的納稅調(diào)整風(fēng)險(xiǎn)以及VIE架構(gòu)下無形資產(chǎn)、勞務(wù)尤其是營銷型無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)認(rèn)定難題進(jìn)行了分析。最后通過網(wǎng)易節(jié)稅案對上文論及的VIE架構(gòu)涉及的轉(zhuǎn)移定價(jià)問題進(jìn)行了回歸和總結(jié)。第三節(jié)為WFOE向境外上市主體轉(zhuǎn)移利潤階段的稅法問題，主要是WFOE向其境外母公司（香港子公司）分配股息的預(yù)提稅稅負(fù)；換言之，稅法領(lǐng)域中“受益所有人”的認(rèn)定是判斷VIE架構(gòu)內(nèi)WFOE向境外母公司分配股息時(shí)的預(yù)提所得稅能否適用稅收協(xié)定或安排中優(yōu)惠待遇的關(guān)鍵。

第三章聚焦于利潤在境外轉(zhuǎn)移階段的稅法問題，因?yàn)樵撾A段的稅法問題主要與境外上市主體相關(guān)，因此本章也稱為“與境外上市主體相關(guān)的稅法問題”。第一節(jié)討論了境外上市主體的居民企業(yè)身份認(rèn)定及其稅負(fù)影響。由于境外上市主體的實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員與作為我國居民企業(yè)的境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體和WFOE高度一致，其經(jīng)營決策也都在我國境內(nèi)做出，因此極有可能被認(rèn)定為我國居民企業(yè)。針對此問題，本節(jié)在對我國居民企業(yè)身份認(rèn)定相關(guān)法律標(biāo)準(zhǔn)歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上，從生產(chǎn)經(jīng)營、人員、賬務(wù)、財(cái)產(chǎn)這四個(gè)要素出發(fā)、并結(jié)合境外中資控股企業(yè)的居民企業(yè)認(rèn)定實(shí)踐對境外上市主體的納稅主體身份加以探討。同時(shí)從納稅義務(wù)的范圍、股息支付適用的稅法規(guī)則、WFOE等主體的外商投資企業(yè)地位、受控外國企業(yè)規(guī)則的適用、雙重居民身份的解決五個(gè)方面，討論了境外上市主體被認(rèn)定為居民企業(yè)的影響。第二節(jié)探討了境外上市主體適用PFIC（Passive Foreign Investment Company，消極外國投資公司）稅制的稅法問題。本節(jié)在美國PFIC稅制的基礎(chǔ)上，探討了VIE架構(gòu)下境外上市主體構(gòu)成PFIC的可能性，并對境外上市主體被歸類為PFIC產(chǎn)生的稅務(wù)后果加以說明。第三節(jié)分析了VIE架構(gòu)內(nèi)非居民企業(yè)股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓的稅法處理問題。本節(jié)首先結(jié)合《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號(hào)）對規(guī)制非居民企業(yè)股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓的主要規(guī)定——《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號(hào)，簡稱“7號(hào)公告”）進(jìn)行了介紹。然后依據(jù)7號(hào)公告第3條從資產(chǎn)價(jià)值構(gòu)成因素、收入來源因素、功能風(fēng)險(xiǎn)因素、存續(xù)時(shí)間因素、境外納稅因素、替代性因素、稅收協(xié)定因素，以及7號(hào)公告第4條量化程度較高的四個(gè)因素，從正反兩個(gè)方面分析了VIE架構(gòu)下投資者退出和企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓涉及的非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓的合理商業(yè)目的。第四節(jié)研究了VIE架構(gòu)股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的所得稅處理問題。鑒于股權(quán)激勵(lì)措施是VIE架構(gòu)企業(yè)較為普遍的實(shí)踐及其稅務(wù)處理的重要性，本節(jié)從個(gè)人所得稅和企業(yè)所得稅兩個(gè)方面分析了股票期權(quán)、股票增值權(quán)和限制性股票三種常見的股權(quán)激勵(lì)措施的稅務(wù)處理事宜。

第四章的主題是VIE架構(gòu)紅籌回歸的稅務(wù)處理。鑒于目前大量VIE架構(gòu)境外上市企業(yè)私有化退市并準(zhǔn)備在境內(nèi)上市的趨勢，本章結(jié)合分眾傳媒（已上市）和暴風(fēng)科技（未上市）兩家VIE架構(gòu)企業(yè)的紅籌回歸實(shí)例，分析了VIE架構(gòu)紅籌回歸中涉及的稅法問題。第一節(jié)首先探討了VIE架構(gòu)企業(yè)紅籌回歸的原因，然后結(jié)合分眾傳媒和暴風(fēng)科技兩家企業(yè)的實(shí)例介紹了VIE架構(gòu)紅籌回歸過程及其中涉及的稅法問題。第二節(jié)具體分析了VIE架構(gòu)紅籌回歸的涉稅問題。首先，討論了股權(quán)、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)合規(guī)性、稅負(fù)問題以及定價(jià)問題。其次，從稅務(wù)合規(guī)審查和原WFOE性質(zhì)變化是否需要補(bǔ)稅兩個(gè)問題出發(fā)，研究了VIE架構(gòu)企業(yè)紅籌回歸的稅務(wù)歷史遺留問題的處理。

第三大部分包括第五、六、七章。

第五章關(guān)注的是VIE架構(gòu)企業(yè)的稅負(fù)水平。第一節(jié)在前幾章對VIE架構(gòu)經(jīng)濟(jì)流程各階段稅法問題分析的基礎(chǔ)上，探討了VIE架構(gòu)內(nèi)不同因素對企業(yè)產(chǎn)生的正反兩個(gè)方面的稅務(wù)影響，包括VIE架構(gòu)企業(yè)面臨的額外稅負(fù)、高額的稅法遵從成本以及稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等不利影響，以及稅收優(yōu)惠、便利的轉(zhuǎn)讓定價(jià)條件等因素對VIE架構(gòu)企業(yè)稅負(fù)水平產(chǎn)生的積極影響。第二節(jié)運(yùn)用有效稅率法衡量了上述有利和不利因素對VIE架構(gòu)企業(yè)稅負(fù)的總體影響。首先，本節(jié)將VIE架構(gòu)企業(yè)的有效稅率與我國境內(nèi)上市企業(yè)的有效稅率從宏觀的行業(yè)層面和微觀的企業(yè)層面分別進(jìn)行了對比，以評價(jià)VIE架構(gòu)企業(yè)的整體稅負(fù)水平的高低。通過對比發(fā)現(xiàn)VIE架構(gòu)的稅負(fù)水平基本與我國境內(nèi)上市同行業(yè)企業(yè)持平。其次，鑒于VIE架構(gòu)相較于境內(nèi)上市企業(yè)所承擔(dān)的額外所得稅負(fù)，上述VIE架構(gòu)企業(yè)和境內(nèi)上市企業(yè)有效稅率持平的結(jié)果從表面上看是不合理的，因此本節(jié)又對造成這種表面上不合理現(xiàn)象的原因進(jìn)行了分析。

第六章在第二、三章的基礎(chǔ)上，通過對第一章列出的VIE架構(gòu)企業(yè)披露的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的整合，歸納總結(jié)了VIE架構(gòu)下的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，并有針對性地提出了應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)措施的具體建議。首先，本章綜合第一、二、三章涉及到的各類稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，按照其來源，分為兩個(gè)部分：一是組織結(jié)構(gòu)帶來的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，二是稅法政策帶來的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。前者包括稅收籌劃類風(fēng)險(xiǎn)和非籌劃類風(fēng)險(xiǎn)；后者包括稅收法律政策變動(dòng)和不完善導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)、稅收優(yōu)惠政策變動(dòng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)和稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)法帶來的風(fēng)險(xiǎn)。第二節(jié)針對第一節(jié)總結(jié)的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)提出一些具體的風(fēng)險(xiǎn)防范措施，包括：注重非稅利益的衡量、增加交易安排的商業(yè)實(shí)質(zhì)、加強(qiáng)與稅務(wù)機(jī)關(guān)的溝通與協(xié)商、及時(shí)更新稅法的變化等。

第七章針對VIE架構(gòu)企業(yè)稅收監(jiān)管的難點(diǎn)，提出了改進(jìn)稅收監(jiān)管的建議。第一節(jié)總結(jié)了稅務(wù)機(jī)關(guān)對VIE架構(gòu)監(jiān)管的難點(diǎn)問題，包括：（1）VIE架構(gòu)包含的眾多主體、其經(jīng)濟(jì)行為的多樣性和控制結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性給稅收監(jiān)管帶來的巨大難度；（2）征納主體之間的信息不對稱和稅務(wù)機(jī)關(guān)之間以及行政部門之間的信息不對稱導(dǎo)致的涉稅信息獲取困難；（3）VIE架構(gòu)所涉及的多為新型稅法問題，而法律規(guī)則的模糊性和滯后性，使稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)管困難重重。第二節(jié)首先明確稅務(wù)機(jī)關(guān)對VIE架構(gòu)企業(yè)監(jiān)管時(shí)應(yīng)采取中立而非先入為主的否定態(tài)度。其次，針對第一節(jié)總結(jié)的監(jiān)管困難，主張稅務(wù)機(jī)關(guān)對VIE架構(gòu)采用的總體監(jiān)管模式應(yīng)為：立足境內(nèi)主體，從VIE架構(gòu)企業(yè)整體著眼，由個(gè)別的分散監(jiān)管到形成合力的全局監(jiān)管；關(guān)鍵監(jiān)管措施應(yīng)為：以拓寬涉稅信息采集渠道為主，建立全面的涉稅信息管理機(jī)制。

三

正如VIE架構(gòu)本身是一種公司與金融制度創(chuàng)新一般，關(guān)注VIE架構(gòu)稅法問題的本書也不可避免地沾染了創(chuàng)新的色彩。也正如所謂“創(chuàng)新”更多地只是一種嘗試，往往未臻完善，因此本書也必然存在不盡如人意之處。依我們的淺見，本書的創(chuàng)新與不足主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：

第一，研究領(lǐng)域和研究內(nèi)容方面的創(chuàng)新與不足。筆者向來認(rèn)為，海商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、競爭法、金融法和稅法這些部門法領(lǐng)域，從技術(shù)規(guī)則的角度來說是相當(dāng)復(fù)雜的，準(zhǔn)入門檻較高；本書有幸占了其中兩個(gè)。但是，由于本書的作者主要致力于稅法研究，所以在金融法、公司法等領(lǐng)域的知識(shí)還力有未逮，難免有認(rèn)識(shí)膚淺之時(shí)。

現(xiàn)有關(guān)于VIE架構(gòu)的研究主要集中在金融、證券等領(lǐng)域，目前國內(nèi)對VIE架構(gòu)下稅法問題的關(guān)注僅局限于會(huì)計(jì)師和稅務(wù)律師針對個(gè)案的實(shí)務(wù)處理，而本書第二、三、四章對VIE架構(gòu)涉稅問題的系統(tǒng)理論分析尚屬首次。當(dāng)然，號(hào)稱“全面、系統(tǒng)”的研究，與僅僅關(guān)注一個(gè)重點(diǎn)的深入研究相比，其實(shí)更容易有所遺漏，例如VIE架構(gòu)涉及的印花稅問題、可能引發(fā)的資本弱化稅制適用問題等在本書僅是一筆帶過。只不過，這樣做至少能夠“突出重點(diǎn)”。至于VIE架構(gòu)還潛藏的稅法問題，由于我們視野和水平有限，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的欠缺，只能交由“留待今后再深入研究”這句常用的托辭去處理了。

第二，研究視角和研究方法方面的創(chuàng)新與不足。本書作者試圖站在中立的觀察者立場，來梳理和探析VIE架構(gòu)的稅法問題，既不像VIE架構(gòu)稅收方案的設(shè)計(jì)者和實(shí)施者那般，在“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢”游走規(guī)則邊緣、擔(dān)心隨時(shí)被納稅調(diào)整的同時(shí)為獲得的巨大稅收利益而沾沾自喜，也不同于恨不得將一切“欠缺合理商業(yè)目的”的行為一網(wǎng)打盡的稅務(wù)機(jī)關(guān)，一旦發(fā)現(xiàn)有所謂“避稅行為”即出手補(bǔ)稅，在幾乎沒有司法審查壓力的氛圍中我行我素。本書這一中立者的立場，來自于作者身處學(xué)術(shù)界、相對VIE架構(gòu)涉稅雙方而言得天獨(dú)厚的職業(yè)身份；但也正是因?yàn)檫@一職業(yè)身份，決定了作者主要依據(jù)公開的文獻(xiàn)資料而缺乏“實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)”的研究局限，所以自以為“不偏不倚”的立場還有待讀者檢驗(yàn)。

說研究方法的創(chuàng)新，其實(shí)多少有些“打腫臉充胖子”的嫌疑，因?yàn)槿宋纳鐣?huì)科學(xué)的研究方法基本都是現(xiàn)成的，重要的是能不能、有沒有把這些方法運(yùn)用到問題研究方面。虧得利軍同學(xué)“初生牛犢不怕虎”的勇氣，使得本書運(yùn)用的實(shí)證研究方法和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法成為研究方法方面的亮點(diǎn)。

在實(shí)證研究方面，利軍同學(xué)收集和查閱了大量VIE架構(gòu)上市公司的中英文年報(bào)和招股說明書等公開資訊（據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，本書共參考在美上市公司100家左右近五年（2009-2013年）和中國境內(nèi)A股上市公司45家近幾年的中英文年報(bào)、招股說明書，以及有關(guān)會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、投資銀行的實(shí)務(wù)分析報(bào)告120多篇），運(yùn)用從海量信息中提取的數(shù)據(jù)和信息作為本書有關(guān)問題論證的第一手資料。這種做法所需耗費(fèi)的工作量，不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了碩士學(xué)位論文的要求，更是讓作為導(dǎo)師的筆者望而卻步。但是，隨著研究的深入，特別是在書稿的后期修改中，我們發(fā)現(xiàn)目前通過公開渠道可以獲得的資料、數(shù)據(jù)還是難以滿足本書的寫作，因此，對某些稅法問題只能運(yùn)用個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知來解釋，這也造成因缺乏進(jìn)一步論據(jù)導(dǎo)致的實(shí)踐性不足的問題。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法方面，利軍同學(xué)運(yùn)用了有效稅率法對比了VIE架構(gòu)企業(yè)和我國境內(nèi)上市企業(yè)的整體稅負(fù)水平，并且得出二者基本持平的結(jié)論。考慮到VIE架構(gòu)所承擔(dān)的額外所得稅稅負(fù)，其與境內(nèi)上市企業(yè)的整體稅負(fù)水平大體相當(dāng)?shù)默F(xiàn)象顯然是不太合理的；在發(fā)現(xiàn)這一問題之后，又促使利軍同學(xué)進(jìn)一步探討了這一不合理表象背后潛在的原因。有效稅率法是一種評價(jià)企業(yè)實(shí)際稅負(fù)水平的邏輯性、操作性非常強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，由于我們自身的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)局限，使用了最簡單的模型，對很多變量未納入考慮，同時(shí)由于缺乏可比的樣本數(shù)據(jù)，因此對VIE架構(gòu)企業(yè)的稅負(fù)水平的分析顯得十分粗淺，科學(xué)性有待提高。在分析導(dǎo)致VIE架構(gòu)企業(yè)有效稅率較低的原因時(shí)，對數(shù)據(jù)和信息的剖析還不夠深入，對具體問題的分析不夠透徹。

如果讀者們發(fā)現(xiàn)上述研究方法運(yùn)用不當(dāng)，在敬請指出的同時(shí)，就用“無知者無畏”來表達(dá)感嘆吧！

第三，研究結(jié)論的創(chuàng)新與不足。有了前述創(chuàng)新作為鋪墊，得出一些自己獨(dú)到的結(jié)論應(yīng)該是順理成章之事。例如，本書運(yùn)用有效稅率法，在得到大部分VIE架構(gòu)企業(yè)有效稅率水平大體與境內(nèi)同行業(yè)上市公司持平的基本判斷之后，認(rèn)為這主要得益于VIE架構(gòu)企業(yè)享受眾多的所得稅優(yōu)惠及其采取的有效稅收籌劃。再如，本書主張稅務(wù)機(jī)關(guān)不應(yīng)對VIE架構(gòu)的稅收行為采取先入為主的否定式態(tài)度，同時(shí)提出的總體監(jiān)管模式和關(guān)鍵監(jiān)管措施或許對VIE架構(gòu)的稅收監(jiān)管實(shí)踐有所裨益。

當(dāng)然，同樣由于在前述研究視角和研究方法方面存在的不足，本書的某些關(guān)鍵結(jié)論是否切實(shí)符合由現(xiàn)象到本質(zhì)的演繹邏輯還有待讀者批判；所提出的某些號(hào)稱“操作性較強(qiáng)”的建議，就算不是“自吹自擂”的一種表達(dá)，也很有可能是學(xué)者閉門造車的一廂情愿而已。

四

本書雖然署名為兩位作者，但必須說明的是，主要是利軍同學(xué)的功勞。利軍同學(xué)是筆者指導(dǎo)的廈門大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)財(cái)稅法方向碩士研究生，已于2015年6月畢業(yè)。本書就是在利軍同學(xué)基本同名的碩士學(xué)位論文《VIE架構(gòu)海外間接上市稅法問題研究》的基礎(chǔ)上修改而成的。在2014年5月利軍同學(xué)最初提交碩士學(xué)位論文開題報(bào)告之時(shí)，筆者就對他試圖對VIE架構(gòu)的稅法問題做大而全的研究表示了擔(dān)憂。因?yàn)榘垂P者十余年來指導(dǎo)論文的慣常經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)這樣一種提綱寫出來的論文，其最可能的結(jié)果是雖然“面面俱到”、但僅是“泛泛而談”，甚至更糟。但利軍同學(xué)堅(jiān)持己見，一心埋在研究上，花了數(shù)月時(shí)間，在2014年12月提交了7萬多字的論文初稿。在對論文初稿指導(dǎo)修改的過程中，筆者仍然想勸說利軍同學(xué)放棄大而全的結(jié)構(gòu)，將VIE架構(gòu)在所得稅領(lǐng)域的避稅與反避稅問題作為全文的主線，甚至重新擬定了一份新主題下的提綱，供利軍同學(xué)參考。但利軍同學(xué)不改初衷，在2015年3月修改完成了近9萬字的第二稿，并最終于4月初提交了9萬多字的正式稿。有這樣較真的學(xué)生，老師豈能偷懶，所以在論文指導(dǎo)過程中，筆者先后給其論文提綱、初稿和二稿提供了萬余字的修改意見，其中絕大多數(shù)已經(jīng)體現(xiàn)在了利軍同學(xué)的碩士學(xué)位論文中。

有了這9萬多字墊底，筆者萌發(fā)了請利軍同學(xué)將其碩士學(xué)位論文擴(kuò)充修改成書的想法，并且得到了利軍同學(xué)的贊同。他放棄了原本要回家陪陪家里人的計(jì)劃、甚至在畢業(yè)之后，花了三個(gè)多月的時(shí)間，陸續(xù)完成了本書的初稿、二稿、三稿和定稿，結(jié)構(gòu)上由原來的三章擴(kuò)充為七章，篇幅亦達(dá)到25萬多字。在這一過程中，筆者不僅提供了萬余字的修改意見，而且直接撰寫了本書第二章第一、二節(jié)和第七章第二節(jié)等少數(shù)章節(jié)的內(nèi)容；不僅深切體會(huì)到了“教學(xué)相長”的真正含義和樂趣，還促成了本篇既置身其中、又超然之外的序言。此外，與本書蘊(yùn)含的學(xué)術(shù)價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值相比，筆者聯(lián)合署名的另外一個(gè)雖微不足道、但卻不能不提的貢獻(xiàn)是，獲得了廈門大學(xué)“中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金”資助的“財(cái)稅金融法研究”（編號(hào)：20720151038）項(xiàng)目的出版資助。

還需一提的是，利軍同學(xué)的碩士學(xué)位論文被抽中雙盲評審，筆者利用時(shí)任經(jīng)濟(jì)法教研室主任的“職務(wù)之便”，“刻意”安排了兩位兼具稅法和金融法融合研究專長的校外評審專家——西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院的席曉娟副教授和中國青年政治學(xué)院法學(xué)院的湯潔茵副教授對利軍同學(xué)的碩士學(xué)位論文嚴(yán)加把關(guān)，兩位評審專家提出的一針見血的批評性意見對本書的后續(xù)修改起到了關(guān)鍵性作用。

利軍同學(xué)在讀期間，擔(dān)任筆者多個(gè)課題項(xiàng)目的科研助手。每每請他幫忙收集和整理資料，他總是能夠把在筆者看來望而生畏或者由于技術(shù)障礙等各種原因難以獲取的海量資料收集全面，并且加以整理分類、制作資料索引目錄，為筆者的課題研究提供了極大的便利；加上此次合作撰寫本書的經(jīng)歷，不由得使筆者產(chǎn)生“有徒如此，師復(fù)何求”的感概！

利軍同學(xué)是以現(xiàn)役軍人的身份在職攻讀碩士學(xué)位，因此可以把其他同學(xué)花在求職就業(yè)方面的大量時(shí)間用于本書的研究，這是一個(gè)必不可少的客觀條件。但是，利軍同學(xué)畢業(yè)之后只能回原部隊(duì)繼續(xù)從事與其所學(xué)專業(yè)毫不相關(guān)的工作，筆者對此又無能為力，實(shí)在是無法不讓人感到遺憾和惋惜！只能以本書的出版來稍加彌補(bǔ)，并希望利軍同學(xué)在工作之余能夠堅(jiān)持專業(yè)自學(xué)、繼續(xù)鉆研，一如他在從碩士學(xué)位論文到本書成稿的歷程中那樣。（完）

李 剛

2015年7月15日

（李剛，法學(xué)博士，廈門大學(xué)法學(xué)院財(cái)稅法教研室主任；感謝作者授權(quán)）

近日戰(zhàn)新板暫時(shí)擱置，不少在國外退市準(zhǔn)備國內(nèi)上市的企業(yè)估計(jì)哭暈在廁所。那么今天，我們就一起來討論下VIE結(jié)構(gòu)的境外上市公司回歸國內(nèi)上市可能涉及的稅務(wù)問題，本文當(dāng)中，我們分以下四個(gè)部分詳細(xì)介紹：VIE模式的原理、VIE模式下的稅收利益、拆除VIE模式可能涉及的稅務(wù)問題、VIE模式稅收監(jiān)管問題。

VIE模式(VariableInterestEntities，直譯為”可變利益實(shí)體”)，即VIE結(jié)構(gòu)，在國內(nèi)被稱為”協(xié)議控制”，是指境外注冊的上市實(shí)體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運(yùn)營實(shí)體相分離，境外的上市實(shí)體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實(shí)體，業(yè)務(wù)實(shí)體就是上市實(shí)體的VIEs（可變利益實(shí)體）。VIE結(jié)構(gòu)以隱性的”協(xié)議控制”渠道，規(guī)避了”股權(quán)控制”模式下政府對企業(yè)海外上市融資的政策限制。
一、VIE模式控制原理

基于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策對于外資的限制，互聯(lián)網(wǎng)、傳媒、教育等企業(yè)紛紛采取VIE模式繞開法律監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)境外上市、獲得境外資本的投資。在VIE模式中，境外離岸公司不直接收購境內(nèi)經(jīng)營實(shí)體，而是在境內(nèi)投資設(shè)立一家外商獨(dú)資企業(yè)，為國內(nèi)經(jīng)營實(shí)體企業(yè)提供壟斷性咨詢、管理等服務(wù)，國內(nèi)經(jīng)營實(shí)體企業(yè)則將其所有凈利潤，以”服務(wù)費(fèi)”的方式支付給外商獨(dú)資企業(yè)。同時(shí)，該外商獨(dú)資企業(yè)還通過一攬子協(xié)議，取得對境內(nèi)企業(yè)全部股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)、抵押權(quán)和投票表決權(quán)、經(jīng)營控制權(quán)。

VIE模式的搭建通常分以下五步實(shí)現(xiàn)（如圖所示）：
1.企業(yè)(指內(nèi)資經(jīng)營實(shí)體)的創(chuàng)始股東在境外設(shè)立一個(gè)離岸公司A，比如在英屬維爾京群島（BVI）或是開曼群島。

2.這個(gè)A公司與VC、PE及其他的股東，再共同成立一個(gè)公司(通常是開曼)，作為上市的主體。

3.上市主體公司再在BVI或者是香港全資設(shè)立離岸公司B。

4.離岸公司B再在境內(nèi)設(shè)立一個(gè)或多個(gè)全資子公司（WFOE）。

5.該WFOE與國內(nèi)運(yùn)營業(yè)務(wù)的實(shí)體簽訂一系列協(xié)議，以達(dá)到完全控制國內(nèi)實(shí)體企業(yè)之目的。
其中簽訂的協(xié)議主要包括：
(1)貸款協(xié)議：即WFOE貸款給內(nèi)資經(jīng)營實(shí)體的股東，股東將資金注入企業(yè)發(fā)展業(yè)務(wù)。

(2)股權(quán)質(zhì)押協(xié)議：內(nèi)資企業(yè)的股東將其持有的實(shí)體企業(yè)的股權(quán)完全質(zhì)押給WFOE。

(3)獨(dú)家顧問服務(wù)協(xié)議：通過該協(xié)議實(shí)現(xiàn)利潤轉(zhuǎn)移，協(xié)議規(guī)定由WFOE向經(jīng)營實(shí)體企業(yè)提供排他性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及技術(shù)顧問服務(wù)，而實(shí)體公司向WFOE支付的費(fèi)用額為全年的凈利潤。

(4)資產(chǎn)運(yùn)營控制協(xié)議：通過該協(xié)議，由WFOE實(shí)質(zhì)控制經(jīng)營實(shí)體的資產(chǎn)和運(yùn)營。

(5)認(rèn)股權(quán)協(xié)議：即當(dāng)法律政策允許外資進(jìn)入實(shí)體公司所在的領(lǐng)域時(shí)，WFOE可提出收購實(shí)體公司的股權(quán)，成為法定的控股股東。

(6)投票權(quán)協(xié)議：通過該協(xié)議，WFOE可實(shí)際控制經(jīng)營實(shí)體董事會(huì)的決策或直接向董事會(huì)派送成員。

通過這一系列的控制協(xié)議，內(nèi)資經(jīng)營實(shí)體實(shí)質(zhì)上已經(jīng)等同于WFOE的”全資子公司”。目前大家熟悉的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)巨頭及電子商務(wù)巨頭如新浪、網(wǎng)易、搜狐、百度、騰訊、阿里等大批企業(yè)均采用這一模式在境外上市。

二、VIE模式下的稅收利益

協(xié)議控制境外上市除了融資方便等因素外，稅務(wù)上的節(jié)稅效應(yīng)也是企業(yè)重要考量因素，我們逐一主體分析如下：

(一)經(jīng)營實(shí)體公司的稅收利益

經(jīng)營實(shí)體企業(yè)利用WFOE公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，通過向WFOE公司支付特許權(quán)使用費(fèi)、顧問費(fèi)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)等方式實(shí)現(xiàn)利潤轉(zhuǎn)移至WFOE公司，進(jìn)而在WFOE公司享受相應(yīng)所得稅優(yōu)惠，降低了整體所得稅稅負(fù)。

(二)WFOE公司的稅收利益

一是WFOE公司作為外商投資企業(yè)，往往比一般企業(yè)更容易享受稅收優(yōu)惠，例如新稅法實(shí)施前，特定區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)性外商投資企業(yè)的優(yōu)惠稅率；經(jīng)營期在10年以上的兩免三減半政策；新稅法實(shí)施后，高新技術(shù)企業(yè)所得稅優(yōu)惠稅率、技術(shù)先進(jìn)型服務(wù)企業(yè)的所得稅和流轉(zhuǎn)稅優(yōu)惠政策。

二是在VIE模式下，作為經(jīng)營實(shí)體公司轉(zhuǎn)移利潤的承載體，協(xié)同境內(nèi)經(jīng)營實(shí)體公司使得境內(nèi)經(jīng)營業(yè)績的實(shí)際稅負(fù)大大降低了。

(三)HK公司(離岸公司B)的稅收利益

稅收利益：通過享受稅收優(yōu)惠，進(jìn)一步降低了VIE架構(gòu)的整體稅負(fù)

VIE模式下，由于中國與開曼未簽訂稅收協(xié)定，僅簽訂稅收情報(bào)交換協(xié)議，WFOE公司若直接向開曼公司分紅時(shí)，需按規(guī)定扣繳10%預(yù)提所得稅，而通過注冊成立香港公司作為非居民企業(yè)安排，在中國境內(nèi)設(shè)立WFOE公司，WFOE公司的利潤返回香港公司時(shí)，可以享受5%的預(yù)提所得稅。通過設(shè)置香港離岸公司B環(huán)節(jié)，降低了利潤向境外投資者分配的稅負(fù)，增加了境外上市公司留存收益。

(四)開曼公司的稅收利益

三、拆除VIE模式可能涉及的稅務(wù)問題
(一)拆除協(xié)議控制模式時(shí)，境內(nèi)外各法律主體、納稅主體如何變化，如注銷、重組等，相應(yīng)的納稅義務(wù)和適用的稅收政策如何變化？

拆除協(xié)議控制模式時(shí)，若只是控制協(xié)議的解除，境內(nèi)外主體公司層面和股東層面均未發(fā)生變化時(shí)，由于中國稅法以法人為主體，因此控制協(xié)議的取消，納稅主體并不會(huì)發(fā)生變化。

但控制協(xié)議解除同時(shí)對WFOE公司進(jìn)行了重組，則會(huì)引起的相應(yīng)的稅務(wù)問題。

(二)相應(yīng)的原境內(nèi)主體（境內(nèi)WFOE、境內(nèi)實(shí)體）原曾享受的國內(nèi)稅收優(yōu)惠是否會(huì)被撤銷導(dǎo)致補(bǔ)繳稅收，從而增加拆除協(xié)議控制時(shí)的稅務(wù)成本、會(huì)涉及哪些稅種，有多大影響程度？

【對于境內(nèi)實(shí)體企業(yè)】

由于境內(nèi)實(shí)體企業(yè)本身不存在享受稅收優(yōu)惠，故解除協(xié)議后不會(huì)引起稅收優(yōu)惠的變化。但拆除境內(nèi)實(shí)體企業(yè)與境內(nèi)WFOE協(xié)議控制，切斷兩者之間的利益轉(zhuǎn)移，并按獨(dú)立交易價(jià)格原則發(fā)生交易行為，則原先的關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)讓利潤行為可能引起主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的注意，境內(nèi)實(shí)體企業(yè)以前年度的轉(zhuǎn)移利潤行為可能面臨被納稅調(diào)整及處罰的風(fēng)險(xiǎn)。

【對于境內(nèi)WFOE公司】

由于解除協(xié)議控制，外商投資企業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營模式并未發(fā)生變化，稅收待遇是否會(huì)變化則取決對WFOE公司的重組模式（如成為境內(nèi)實(shí)體企業(yè)股東、子公司或資產(chǎn)業(yè)務(wù)納入經(jīng)營實(shí)體等）

若由于重組行為，引起境內(nèi)WFOE企業(yè)外資企業(yè)身份變化或經(jīng)營模式的改變，原來享受稅收優(yōu)惠條件不符合要求，則不能享受稅收優(yōu)惠甚至補(bǔ)稅情況。例如WFOE公司重組為境內(nèi)實(shí)體企業(yè)的股東，稅收政策基本無變化；若WFOE公司重組成為境內(nèi)實(shí)體企業(yè)的子公司時(shí)，WFOE公司則有可能因外資企業(yè)轉(zhuǎn)為內(nèi)資企業(yè)引起稅收待遇變化；若WFOE公司采用業(yè)務(wù)整合、剝離等方式重組，可能引起WFOE公司的高新技術(shù)企業(yè)、軟件企業(yè)、技術(shù)服務(wù)先進(jìn)型企業(yè)等評價(jià)指標(biāo)變化，不符合繼續(xù)享受相關(guān)稅收優(yōu)惠條件。

(三)如進(jìn)行股權(quán)交易，涉及的居民企業(yè)和非居民企業(yè)如何認(rèn)定？稅收負(fù)擔(dān)如合變化？

對WFOE公司重組，如涉及股權(quán)交易，境內(nèi)實(shí)體企業(yè)向HK公司（離岸公司B）收購其持有的WFOE公司股權(quán)時(shí)，會(huì)涉及香港公司（離岸公司B）為居民企業(yè)/非居民企業(yè)的認(rèn)定問題。如何認(rèn)定？需要遵循以下相關(guān)規(guī)定：

2009年4月22日，國家稅務(wù)總局發(fā)布《國家稅務(wù)總局關(guān)于境外注冊中資控股企業(yè)依據(jù)實(shí)際管理機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為居民企業(yè)有關(guān)問題的通知》（國稅發(fā)[2009]第082）號(hào)）（以下稱”通知”）。通知從企業(yè)日常經(jīng)營管理人員履職的場所、財(cái)務(wù)及人事決策機(jī)構(gòu)或人員的所在地、董事及高級(jí)管理人員的所在地，企業(yè)主要財(cái)產(chǎn)、會(huì)計(jì)賬簿、公司印章、股東會(huì)董事會(huì)決議存放地或者所在地等四個(gè)方面作為判斷實(shí)際管理機(jī)構(gòu)所在地的標(biāo)準(zhǔn)。

境外中資企業(yè)同時(shí)符合以下條件的，根據(jù)企業(yè)所得稅法第二條第二款和實(shí)施條例第四條的規(guī)定，應(yīng)判定其為實(shí)際管理機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的居民企業(yè)，并實(shí)施相應(yīng)的稅收管理，就其來源于中國境內(nèi)、境外的所得征收企業(yè)所得稅。（一）企業(yè)負(fù)責(zé)實(shí)施日常生產(chǎn)經(jīng)營管理運(yùn)作的高層管理人員及其高層管理部門履行職責(zé)的場所主要位于中國境內(nèi)；（二）企業(yè)的財(cái)務(wù)決策（如借款、放款、融資、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理等）和人事決策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中國境內(nèi)的機(jī)構(gòu)或人員決定，或需要得到位于中國境內(nèi)的機(jī)構(gòu)或人員批準(zhǔn)；（三）企業(yè)的主要財(cái)產(chǎn)、會(huì)計(jì)賬簿、公司印章、董事會(huì)和股東會(huì)議紀(jì)要檔案等位于或存放于中國境內(nèi)；（四）企業(yè)1/2（含1/2）以上有投票權(quán)的董事或高層管理人員經(jīng)常居住于中國境內(nèi)。

香港公司（離岸公司B）轉(zhuǎn)讓W(xué)FOE股權(quán)所得，根據(jù)上述規(guī)定，如果香港公司（離岸公司B）被認(rèn)定為實(shí)際管理機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的居民企業(yè)（非境內(nèi)注冊居民企業(yè)），香港公司應(yīng)就其來源于中國境內(nèi)、境外的所得征收企業(yè)所得稅按25%征稅，而不是按向非居民企業(yè)5%的稅率征稅。

(四)拆除協(xié)議控制前后實(shí)質(zhì)性的業(yè)務(wù)（利潤）如何在不同的納稅主體之間變更，從而引發(fā)相關(guān)所得稅等稅務(wù)成本的改變？

拆除協(xié)議控制前，經(jīng)營實(shí)體的利潤通過協(xié)議控制模式實(shí)際分別體現(xiàn)在經(jīng)營實(shí)體公司和WFOE公司里，如前所述存在利潤轉(zhuǎn)移的問題。

拆除協(xié)議控制后，由于WFOE公司最終注銷（WFOE公司為殼公司的情況下）或重組并入經(jīng)營實(shí)體公司（WFOE公司有實(shí)際業(yè)務(wù)情況下），實(shí)質(zhì)性業(yè)務(wù)利潤是否變化要視重組模式而定。存在三種情況：

1.WFOE公司為殼公司情況下，WFOE公司直接被清算注銷，利潤無需轉(zhuǎn)移，該環(huán)節(jié)流轉(zhuǎn)稅金及附加可節(jié)省；在此種情況下，WFOE公司一般亦不會(huì)享受企業(yè)所得稅方面的優(yōu)惠政策，拆除協(xié)議控制并清算注銷后，對企業(yè)所得稅無影響。

2.WFOE公司為實(shí)體公司，但只是進(jìn)行業(yè)務(wù)重組，從稅務(wù)上來說，業(yè)務(wù)重組后，轉(zhuǎn)移利潤功能消失，盈利能力提高，相對于原先協(xié)議控制模式下，所得稅稅負(fù)有所增加，當(dāng)然原來轉(zhuǎn)移利潤時(shí)所產(chǎn)生的流轉(zhuǎn)稅金及附加也可以節(jié)省。

3.WFOE公司為實(shí)體公司，最終WFOE公司以股權(quán)方式重組納入經(jīng)營實(shí)體公司體系，WFOE公司成為經(jīng)營實(shí)體公司的子公司或?qū)O公司，拆除協(xié)議控制后，WFOE公司未來繼續(xù)存在，重組的具體內(nèi)容和方式的不同，相關(guān)稅務(wù)成本亦會(huì)不同（此種情況分析會(huì)比較復(fù)雜，具體需結(jié)合重組內(nèi)容分析，總體而言對稅務(wù)成本的影響有正有負(fù)）。（顧春曉 完）

2013年，三家互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)高科技公司智美集團(tuán)、云游控股和博雅互動(dòng)先后成功在香港主板掛牌上市。2014年，國內(nèi)電商巨頭京東和阿里巴巴分別正式向美國證券交易委員會(huì)（SEC）遞交IPO（首次公開募股）招股說明書。

由于前述公司均采用VIE模式在境外掛牌上市或遞交上市申請，一時(shí)間，VIE模式再度成為理論界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注熱點(diǎn)。

VIE(Variable Interest Entity)，即”可變利益實(shí)體”，或”協(xié)議控制”，由于新浪首先采用該模式在美國成功上市，因此又稱”新浪模式”，具體是指境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的實(shí)際控制人 在境外注冊成立上市主體，境外上市主體通過采用一系列排他性協(xié)議的方式控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體，取得境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的主要收入和利潤，從而達(dá)到將境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的會(huì) 計(jì)報(bào)表并入境外上市主體的目的，此時(shí)，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體就是境外上市主體的VIEs（可變利益實(shí)體）。

VIE模式的搭建主要通過以下五個(gè)步驟來實(shí)現(xiàn)：

第一步，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的創(chuàng)始股東（實(shí)際控制人）在境外設(shè)立離岸公司A。

第二步，A公司與VC/PE投資人共同在開曼群島（Cayman）成立一家開曼公司，作為未來的境外上市主體。

第三步，境外上市主體再在香港設(shè)立一個(gè)全資殼公司B。

第四步，B公司在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)（WFOE）。

第五步，WFOE與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體簽署一系列協(xié)議，以達(dá)到完全控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的目的。完成前述五個(gè)步驟之后，VIE模式的架構(gòu)就基本搭建完成。

作為外國投資者進(jìn)入中國外商投資禁止或限制領(lǐng)域的常用模式，以及中國境內(nèi)企業(yè)在境外上市的常用做法，VIE模式得以在中國出現(xiàn)、發(fā)展和被廣泛應(yīng)用（于互聯(lián)網(wǎng)等特定行業(yè)）的根本原因在于：

首先，VIE模式能夠繞開中國監(jiān)管部門關(guān)于關(guān)聯(lián)并購交易審批和外商投資產(chǎn)業(yè)限制政策的規(guī)定。根據(jù)商務(wù)部《關(guān) 于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2009年修訂）（”10號(hào)文”）的規(guī)定，關(guān)聯(lián)并購應(yīng)當(dāng)獲得商務(wù)部審批[1]。由于中國境內(nèi)企業(yè)采取紅籌結(jié)構(gòu)間接到海 外上市一般都會(huì)涉及關(guān)聯(lián)并購，而在10號(hào)文實(shí)施之后，企業(yè)取得商務(wù)部就”關(guān)聯(lián)并購”做出批準(zhǔn)的難度極其大，在這種情況下，VIE模式的搭建使得境外上市主 體無需并購而是通過協(xié)議安排對境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體進(jìn)行控制，從而也就繞開了關(guān)聯(lián)并購的審批要求。

同樣的道理，VIE模式也是通過協(xié)議安排避開了中國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對外商投資的行業(yè)限制。

其次，VIE模式能夠?qū)⒕硟?nèi)運(yùn)營實(shí)體的會(huì)計(jì)報(bào)表合并到境外上市主體的會(huì)計(jì)報(bào)表之中。在VIE模式下，境外上 市主體是一家沒有資產(chǎn)或?qū)嶋H運(yùn)營業(yè)務(wù)、僅僅以融資或上市為目的而設(shè)立的殼公司，能否將境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的損益并入殼公司是實(shí)現(xiàn)境外上市的關(guān)鍵一步。根據(jù)美國財(cái) 務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)（FASB）制定的FIN46條款的規(guī)定，承擔(dān)VIE主要風(fēng)險(xiǎn)和收益的”第一受益人”需要把VIE資產(chǎn)合并入自己的財(cái)務(wù)報(bào)表，作為表內(nèi)資 產(chǎn)加以披露。根據(jù)該規(guī)定，雖然境外上市主體與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體之間不存在直接或間接的股權(quán)關(guān)系，但是境外上市主體能夠依法將境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的會(huì)計(jì)報(bào)表予以合并， 從而達(dá)到境外上市的財(cái)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)并實(shí)現(xiàn)上市。

雖然VIE模式的搭建能夠避開中國政府部門的若干限制性規(guī)定，并實(shí)現(xiàn)境外上市，但是一般來說，只有限制類或禁止類行業(yè)的企業(yè)才能采用VIE模式 申請上市。根據(jù)香港聯(lián)交所HKEx‐LD43‐3上市決策（香港交易所上市決策HKEx‐LD43‐3）（2012年修訂）的規(guī)定，香港聯(lián)交所認(rèn)可VIE 模式不會(huì)導(dǎo)致公司不宜上市，將在全面考慮申請人采用VIE模式的原因并滿足上市決策相關(guān)要求的基礎(chǔ)上，以個(gè)案處理的方式繼續(xù)認(rèn)可申請人采用VIE模式，但 同時(shí)會(huì)限制那些允許或鼓勵(lì)外資進(jìn)入的行業(yè)企業(yè)采用VIE架構(gòu)申請上市。

聯(lián)交所的這種取態(tài)要求擬在香港上市的采用VIE架構(gòu)的發(fā)行人首先就其所從事行業(yè)是否存在外商投資準(zhǔn)入限制做出說明。比如，云游控股就設(shè)專章《合 約安排－背景》以及通過風(fēng)險(xiǎn)披露章節(jié)強(qiáng)調(diào)了”根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》，提供增值電信服務(wù)（包括網(wǎng)頁游戲及移動(dòng)游戲經(jīng)營）的公司的海外擁有權(quán)不得 超過50%。”

除此之外，在涉及中國政府的反壟斷審查和國家安全審查時(shí)，也不得通過搭建VIE模式予以規(guī)避。

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，”經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的”，構(gòu)成經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向商務(wù)部申報(bào)反壟斷審查。

因此，如果外國投資者通過搭建VIE模式并購境內(nèi)企業(yè)達(dá)到了經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，那么該等并購應(yīng)當(dāng)提交商務(wù)部反壟斷局進(jìn)行反壟斷審查。比如在 沃爾瑪收購1號(hào)店的反壟斷審查案中，商務(wù)部就附限制性條件地批準(zhǔn)了該項(xiàng)交易，明確沃爾瑪只能收購1號(hào)店的直銷業(yè)務(wù)，而不得通過VIE模式從事1號(hào)店的增值 電信業(yè)務(wù)[2]。

根據(jù)商務(wù)部《實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，涉及軍事、核心技術(shù)和農(nóng)產(chǎn)品等可能影響中國國家安全的外資并購應(yīng)當(dāng)接受監(jiān)管部門 的安全審查，外國投資者不得通過協(xié)議控制的方式規(guī)避該等審查。因此，如果外國投資者在并購安全審查的范圍內(nèi)使用VIE模式并購境內(nèi)企業(yè)，則需要接受并購安 全審查。

國家安全審查制度有可能成為商務(wù)部否決使用VIE模式的一個(gè)途徑，但是由于目前尚無先例，因此還不確認(rèn)中國政府是否會(huì)以此為由對通過VIE模式進(jìn)行的外商投資行為進(jìn)行監(jiān)管。 此外，從邏輯上判斷，通過更為合理的及更符合程序正義和法治精神的反壟斷以及國家安全審查來替代寬泛而籠統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄來規(guī)管外商投資準(zhǔn)入應(yīng)更能得到各 境外上市地監(jiān)管部門的尊重和認(rèn)同，如VIE架構(gòu)確實(shí)違反了上述審查要求，相信境外上市地監(jiān)管部門將采取更為審慎和保守的態(tài)度就該等違反給予事實(shí)上的豁免。 事實(shí)上，幾乎沒有具有一定聲譽(yù)的中國律師行在VIE架構(gòu)可能觸發(fā)反壟斷或國家安全審查時(shí)出具過無保留意見的法律意見書。

由于中國政府并未出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)明確認(rèn)可或者否定VIE模式的合法性，隨著相關(guān)監(jiān)管部門紛紛將VIE模式納入監(jiān)管范圍，以及VIE模式固有風(fēng) 險(xiǎn)的進(jìn)一步凸顯，采用VIE模式申請上市的公司均在招股說明書的”風(fēng)險(xiǎn)因素”章節(jié)專門對VIE模式（合約安排）的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了提示。

比如，阿里巴巴在招股說明書中明確指出，”如果中國政府認(rèn)為與我們的可變利益實(shí)體有關(guān)的合約安排不符合中國政府關(guān)于外商投資的限制性規(guī)定，或者 如果該等法規(guī)或其詮釋日后發(fā)生變動(dòng)，我們將會(huì)面臨處罰或者被迫放棄于可變利益實(shí)體的權(quán)益”，”盡管我們采取的架構(gòu)符合當(dāng)前的行業(yè)慣例，并被中國的同行業(yè)公 司普遍采用，但是中國政府可能并不認(rèn)為該等安排符合中國的相關(guān)許可、登記等監(jiān)管要求，或者符合日后可能制出臺(tái)的要求或政策”，而且，”中國日后是否會(huì)就 VIE模式出臺(tái)任何法律法規(guī)，或者如果出臺(tái)該等規(guī)定，具體內(nèi)容如何，目前均未能確定。如果我們或者我們的任何可變利益實(shí)體被認(rèn)為違反任何現(xiàn)行或日后的法律 法規(guī)，或者未能取得或維持任何所需的許可或批準(zhǔn)，相關(guān)的中國監(jiān)管部門將會(huì)擁有較大的自由裁量權(quán)決定對此采取何種處罰措施，包括吊銷中國子公司或可變利益實(shí) 體的營業(yè)執(zhí)照和經(jīng)營許可證，要求終止或限制我們的業(yè)務(wù)經(jīng)營，限制我們收取利潤的權(quán)利，阻斷我們的經(jīng)營網(wǎng)站，要求我們進(jìn)行業(yè)務(wù)重組等”。

不僅如此，由于VIE模式下境外上市主體于境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體中并無股權(quán)權(quán)益，只能依賴與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體及其股東簽署的控制協(xié)議得到切實(shí)履行從而實(shí)現(xiàn)對境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的業(yè)務(wù)和利潤的控制，一旦境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體或其股東違約，境外上市主體將會(huì)遭受嚴(yán)重影響。

因此，阿里巴巴在招股說明書中明確指出，”合約安排可能不如直接擁有股權(quán)般有效提供經(jīng)營控制”。該風(fēng)險(xiǎn)在2011年的支付寶事件中得到了直接的 體現(xiàn)，根據(jù)雅虎于2011年5月提交給SEC的聲明，”雅虎和軟銀于2011年3月31日被告知，在未經(jīng)通知或取得阿里巴巴集團(tuán)董事會(huì)批準(zhǔn)的情況下”，支 付寶的所有權(quán)被轉(zhuǎn)讓給了一家中國境內(nèi)公司。

采取VIE模式的發(fā)行人要實(shí)現(xiàn)海外上市，一方面要能使境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)可以和境外上市實(shí)體實(shí)現(xiàn)并表，另一方面需要取得中國律師行無重大保 留意見的法律意見書。以阿里巴巴為例，其上市項(xiàng)目代表公司的中國法律顧問方達(dá)律師事務(wù)所就阿里巴巴的VIE架構(gòu)發(fā)表了如下之意見：

1. VIE實(shí)體的所有權(quán)架構(gòu)并無違反中國法律。

方達(dá)對此判斷做了時(shí)間限定，即在法律意見出具時(shí)以及上市完成后的時(shí)間點(diǎn)并無違反，其意義在于排除或限縮了方達(dá)日后由于中國政策變化而可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

2. 各VIE相關(guān)之控制協(xié)議并無違反中國法律，且根據(jù)其各自條款以及相關(guān)之中國法律有效、具有約束力及執(zhí)行力。

方達(dá)在此強(qiáng)調(diào)了”各項(xiàng)協(xié)議”，即each of the VIE agreement而避免使用each and all，在英語語境中排除了就VIE協(xié)議安排的整體有效性做出判斷。這也是目前中國律師行對于VIE架構(gòu)出具法律意見的通行做法且得到了各主要上市地監(jiān)管 部門的認(rèn)可。

3. 聲明對于相關(guān)中國法律的理解和解讀以及未來中國的相關(guān)立法具有非常大的不確定性且無法保證相關(guān)中國政府部門與方達(dá)就VIE安排的有效性及合法性具有相同的理解。

上述語句是中國運(yùn)營企業(yè)小紅籌上市項(xiàng)目中常見及必需的免責(zé)聲明，幾乎適用于所有中國立法上存在爭議和不確定性的領(lǐng)域。目前，各主要上市地監(jiān)管部 門均接受中國律師就VIE架構(gòu)做出類似保留，且并不要求中國律師行就”不同理解”事項(xiàng)征詢中國政府部門的意見。即便某些中國政府部門，比如新聞出版總署曾 明確發(fā)出”在網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)外資不得采用合約安排間接控制境內(nèi)運(yùn)營公司”對于VIE的禁止令，甚至近來來屢次出現(xiàn)中國法院裁決及仲裁決定宣判”某些協(xié)議安排 有意違反中國合同法及中國民法通則以規(guī)避中國外資限制而無效”，目前也并沒有構(gòu)成采用VIE架構(gòu)境外上市的實(shí)質(zhì)障礙。

以上文提到的云游控股為例，云游控股的中國法律顧問競天公誠律師事務(wù)所只是在風(fēng)險(xiǎn)因素章節(jié)將新聞出版總署以及相關(guān)的對VIE架構(gòu)有效性及合法性不利的法院判決作為風(fēng)險(xiǎn)做了提示。

從上述的披露內(nèi)容和上市結(jié)果來看，無論是在美國還是香港，境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不會(huì)因?yàn)閂IE模式的存在而拒絕申請人的上市申請，但是均要求對VIE 模式進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐叮⒏鶕?jù)申請人提供的事實(shí)和中國法律顧問的意見，審查申請人是否證明了VIE模式的合法性和申請人妥善履行該等安排的能力，其中申請人 的合規(guī)歷史、管理機(jī)制、保護(hù)股東利益的措施、公司的監(jiān)管實(shí)踐等均屬于審查的范圍。另外，為審查VIE模式的合法性，境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)一般還會(huì)要求申請人提供中 國國內(nèi)監(jiān)管部門的合法確認(rèn)，如無法提供，則需要法律顧問提供相關(guān)聲明。

VIE模式的受益者不僅僅是中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和境外投資者，還包括中國絕大部分的創(chuàng)新型行業(yè)。VIE模式在為中國培養(yǎng)了大批境外上市公司的同時(shí)， 也因自身的先天不足而給這些公司的發(fā)展埋下了一定的隱患，如何在不嚴(yán)重影響已經(jīng)通過VIE模式實(shí)現(xiàn)境外上市的公司的情況下，實(shí)現(xiàn)對VIE模式的有效監(jiān)管， 將會(huì)是中國政府部門面對的一大挑戰(zhàn)。對此，我們靜觀其變。

三、 BVI公司和開曼公司的區(qū)別
1. 開曼公司
境內(nèi)紅籌結(jié)構(gòu)上市主體幾乎都是開曼公司，主要原因?yàn)椋?br /> A 香港只接受香港、百慕大、開曼、中國四地公司上市
B 美國只接受開曼群島注冊的上市公司，如果擬以紅籌在美國上市，必須是開曼公司
2. BVI公司
BVI公司起到的作用是：方便大股東對上市公司的控制；使公司管理層及某些股東繞開禁售期的限制；可享受BVI公司所得稅低稅率的待遇；公司業(yè)務(wù)變化時(shí)，可通過出售BVI公司放棄原有業(yè)務(wù)，享受稅收優(yōu)惠。

報(bào)告雖然沒有點(diǎn)名批評阿里，但在阿里臨近「埋門」赴美掛牌之際，美國國會(huì)發(fā)表這等言論，難免被認(rèn)為是沖著阿里而來。報(bào)告指，中國常用的VIE結(jié)構(gòu)，令美國投資者面對重大投資風(fēng)險(xiǎn)。

VIE(或稱「結(jié)構(gòu)合約」)，即企業(yè)把實(shí)質(zhì)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)保留，但將業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益，通過合約注入另一公司并上市；換言之，上市公司名義上雖 沒有資產(chǎn)擁有權(quán)，卻全權(quán)擁有資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效益，因此，一旦相關(guān)VIE公司倒閉，海外投資者無力追討公司資產(chǎn)。美國證監(jiān)會(huì)早前已要求內(nèi)地搜尋器巨頭百度，進(jìn)一 步披露其VIE風(fēng)險(xiǎn)，并提醒投資者，可能失去對公司的控制權(quán)。

除了VIE結(jié)構(gòu)，美國傳媒亦稱，阿里的「合伙人特權(quán)制」同樣令美國投資者憂慮，因其性質(zhì)與傳統(tǒng)的「非同權(quán)」AB股不一樣，風(fēng)險(xiǎn)更是難以評估，阿里的上市估值可能要為此打折。

近期，在海外上市的諸多企業(yè)紛紛接到美國和香港證券交易所管理機(jī)構(gòu)的通知，要求向投資者提供更多有關(guān)VIE結(jié)構(gòu)的信息，以便讓投資者了解到其中的風(fēng)險(xiǎn)，包括百度在內(nèi)的諸多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是主要的關(guān)注焦點(diǎn)。

VIE (Variable InterestEntities，直譯為“可變利益實(shí)體”)在國內(nèi)又被稱為“協(xié)議控制”，原來是指境外注冊的上市實(shí)體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運(yùn)營實(shí)體相分離，境外的上市實(shí)體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實(shí)體的模式，業(yè)務(wù)實(shí)體就是上市實(shí)體的VIE(可變利益實(shí)體)。發(fā)展到今天，它已經(jīng)被指代：為規(guī)避中國法律對外資進(jìn)入特定行業(yè)的限制，而采取一系列虛假協(xié)議控制某一內(nèi)資殼公司(牌照公司)的變相外資經(jīng)營模式，特別是在互聯(lián)網(wǎng)和電信的業(yè)務(wù)領(lǐng)域這一模式被廣泛采用。

新浪是第一個(gè)使用VIE模式的中國公司。中國1993年時(shí)的電信法規(guī)規(guī)定：禁止外商介入電信運(yùn)營和電信增值服務(wù)，而當(dāng)時(shí)信息產(chǎn)業(yè)部的政策性指導(dǎo)意見是，外商不能提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)(ICP)，但可以提供技術(shù)服務(wù)。為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：外資投資者通過入股離岸控股公司A來控制設(shè)在中國境內(nèi)的技術(shù)服務(wù)公司B，B再通過獨(dú)家服務(wù)合作協(xié)議的方式，把境內(nèi)電信增值服務(wù)公司C和A連接起來，達(dá)到A可以合并C公司報(bào)表的目的。2000年，新浪以VIE模式成功實(shí)現(xiàn)美國上市，VIE甚至還得名“新浪模式”。新浪模式隨后被一大批中國互聯(lián)網(wǎng)公司效仿，搜狐、百度等均以VIE模式成功登陸境外資本市場。除了互聯(lián)網(wǎng)，10余年來，到境外上市傳媒、教育、消費(fèi)、廣電類的企業(yè)也紛紛采納這一模式，通過VIE模式實(shí)現(xiàn)境外上市的內(nèi)資企業(yè)已達(dá)數(shù)百家。而隨著VIE的風(fēng)行，美國通用會(huì)計(jì)準(zhǔn)則(GAAP)甚至專門為此設(shè)計(jì)了“VIE會(huì)計(jì)準(zhǔn)則”，允許在美上市的公司合并其在中國國內(nèi)協(xié)議控制的企業(yè)報(bào)表。

但是連續(xù)的幾起司法裁決案件讓海外投資者開始坐不住了。一是2012年中國最高人民法院裁定，香港巨富龔如心簽訂的協(xié)議無效，華懋在民生銀行持有的股份屬于內(nèi)地的控股公司;另一事件是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)仲裁的兩個(gè)案例，均認(rèn)定VIE安排無效，理由都是“以合法的形式掩蓋非法目的”。

因?yàn)槠髽I(yè)境外融資的需求等原因，VIE模式一直被有關(guān)政府部門默認(rèn)，這種默認(rèn)的態(tài)度持續(xù)了十幾年的時(shí)間，現(xiàn)在其負(fù)面影響已經(jīng)越來越嚴(yán)重。一方面，這種模式被很多的外資利用，外資公司仿照這種模式進(jìn)入了很多外資不應(yīng)進(jìn)入的領(lǐng)域，這對于國家的經(jīng)濟(jì)、信息安全顯然是非常不利的，尤其是在斯諾登事件之后，國家繼續(xù)放任這種狀況持續(xù)的可能性大大降低;另一方面，這種模式使得外商投資企業(yè)的審批制度形同虛設(shè)，這給中國的法制形象帶來了非常壞的影響，很多外商認(rèn)為中國的法律存在很多灰色地帶，而他們最經(jīng)常提及的例子就是VIE模式。

VIE模式現(xiàn)在的處境有點(diǎn)像“小產(chǎn)權(quán)房”，全部鏟除不可能，合法化難度也很大。一些互聯(lián)網(wǎng)大佬們呼吁對“VIE模式”采取“一刀切”的措施，對其進(jìn)行“特別監(jiān)管”或者“徹底合法化”，其難度之大，恰如對“小產(chǎn)權(quán)房”的全部合法化或特別監(jiān)管，真正實(shí)行的可能性不大。

但是對VIE模式逐漸的清理和整頓，還是有路徑可循，這些路徑包括逐漸開放的增值電信業(yè)務(wù)牌照、自貿(mào)區(qū)等特定區(qū)域的試點(diǎn)政策及國內(nèi)的融資市場變化等等。如沃爾瑪對一號(hào)店網(wǎng)上商城的投資，就是一個(gè)可資借鑒的“灰轉(zhuǎn)白”案例。在多數(shù)VIE模式“灰轉(zhuǎn)白”之后，清理整頓的壓力就不會(huì)像現(xiàn)在這么大。

未來的一段時(shí)間，VIE模式的“灰轉(zhuǎn)白”進(jìn)程必將加速，畢竟誰都不想天天膽戰(zhàn)心驚過日子，同時(shí)司法機(jī)構(gòu)裁決“類VIE模式”無效的案件也會(huì)時(shí)有發(fā)生。一進(jìn)一退之間，中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的勢力版圖或許會(huì)有些許變化。

總結(jié)起來，L主要向我們分享了如下幾點(diǎn)重要信息：

1、360股價(jià)暴漲是業(yè)績受到認(rèn)可，但對現(xiàn)在進(jìn)入的投資者來說，其他股價(jià)已經(jīng)風(fēng)險(xiǎn)大于收益。

2、蘭亭集勢股價(jià)暴跌還是因?yàn)樯虡I(yè)模式?jīng)]有受到美國投資者的認(rèn)可，上市時(shí)的泡泡吹的過大。

3、VIE結(jié)構(gòu)的中國公司未來可能面臨在美國無法上市的窘境，SEC正在討論關(guān)閉VIE在美的上市渠道。

對話全文

長庚：怎么看360這幾個(gè)月以來的暴漲，你們有買入么？

L：是否買進(jìn)這個(gè)不方便講，不過可以聊聊我們對360這支股票的認(rèn)識(shí)。這幾個(gè)月圍繞360各種收購的傳聞很多，我們判斷如果收購一旦達(dá) 成，360肯定需要增發(fā)，這會(huì)進(jìn)一步推高360的股價(jià)，這是一個(gè)方面。另外我們從各種渠道了解到的信息來看，360的搜索市場份額增漲的也比較快，這家公 司的業(yè)績增速足以維持一個(gè)市值超過100億美元的公司。

樂觀的看如果各項(xiàng)業(yè)務(wù)都發(fā)展的很順利，市值可能會(huì)超過120億，悲觀的看只要也在100億美元左右，所以大家都會(huì)比較看好這支股票，不過從現(xiàn)在 的股價(jià)而言，這個(gè)時(shí)候再進(jìn)來可能就風(fēng)險(xiǎn)大于收益了。（注：這次聊天之后，360在昨日最高股價(jià)上漲至81美元附近，市值超過100億）。

長庚：怎么看蘭亭集勢在過去一周的暴跌？

L：其實(shí)沒有太多研究過這家公司的商業(yè)模式，但是美國投資者對中國的電商概念和前景還是很看好，唯品會(huì)就是一個(gè)例子。對于電商公司而言，一定要 讓投資者認(rèn)識(shí)到他們的價(jià)值，蘭亭集勢的股價(jià)暴跌一個(gè)是因?yàn)樗麄兊臉I(yè)績預(yù)期沒有達(dá)到外界的期望，這樣會(huì)令投資者比較謹(jǐn)慎。畢竟過去已經(jīng)有麥考林的例子了。很 多公司為了上市會(huì)迎合資本市場給外界非常非常高的期望，其實(shí)這樣是不對的，從長遠(yuǎn)而言可能會(huì)對公司造成傷害。

長庚：怎么看中概股的未來？聽說現(xiàn)在有一批公司還在排隊(duì)上市，成功IPO的希望大么？

L：從我們了解到的信息主要有幾個(gè)方面。一個(gè)是未來可能SEC可能正在討論不再允許VIE結(jié)構(gòu)公司在美國上市，你看今年已經(jīng)過去8個(gè)月了，仍然 只有蘭亭集勢一家能夠上市成功，這說明中概股的上市窗口仍然沒有開啟，而且什么時(shí)候開啟誰都不知道。如果SEC目前討論的禁止VIE公司登陸美股市場的決 定付諸實(shí)施，那么現(xiàn)在排隊(duì)的公司恐怕就更難上了。

另一方面，從今年唯一IPO成功的蘭亭集勢業(yè)績和股價(jià)表現(xiàn)來看，很多美國的投資者還是對中概股處于觀望態(tài)度。還有就是我們聽到的消息是阿里巴巴已經(jīng)放棄在美國市場上市了，中國最具實(shí)力的電子商務(wù)公司去其他市場IPO，這對投資者也是個(gè)打擊。

總體而言，在很多局勢都不明朗的情況下，未來中概股的前景還是不太樂觀。

來源：搜狐IT

[作者：長庚]

鱸鄉(xiāng)小貸的成功上市，對一直在資金困境中掙扎的小貸公司，提供了尋求不同的融資途徑的借鑒。根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)，小貸公司不能夠跨區(qū)經(jīng)營，也有杠桿限制。小貸公司從銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)獲得融入資金的余額不得超過資本凈額的50%，即杠桿比例最大為1.5倍，相對擔(dān)保行業(yè)10倍、銀行業(yè)10多倍的杠桿，小貸公司想在業(yè)務(wù)上擴(kuò)大規(guī)模和突破，必須想方設(shè)法增加注冊資本實(shí)力和擔(dān)保貸款能力。通常的做法是，轉(zhuǎn)型村鎮(zhèn)銀行或發(fā)行小貸私募債。不目前，村鎮(zhèn)銀行吸收存款困難，貸款速度慢，貸款條件還是銀行的那一套，缺乏活力，競爭力不夠，最關(guān)鍵的是，門檻擺在那里，目前必須由銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為主發(fā)起行，并且銀行的持股比例不低于15%。而作為創(chuàng)新的小貸私募債，不得超過發(fā)行人資本凈額扣減銀行融資、法人股東借款、同業(yè)拆借后的額度，即通過前述四種融資方式的總額度不得超過發(fā)行人資本凈額的100%，也就是把小貸公的融資杠桿比例放大到了2倍，從全國范圍內(nèi)看，目前籌備的僅有溫州一單。

央行7月29日公布數(shù)據(jù)顯示，截至2013年6月末，全國共有小額貸款公司7086家，貸款余額7043億元，上半年新增貸款1121億元。國內(nèi)小貸公司籌謀IPO的不在少數(shù)。用GOOGLE搜索“小額貸款股份有限公司”共出來2890000條結(jié)果，瑞安華峰小額貸款股份 有限公司、烏市惠商小額貸款股份有限公司、德清升華小額貸款股份有限公司都能看到上市公司和集團(tuán)的身影。鱸鄉(xiāng)小貸的上市將為小型金融機(jī)構(gòu)起到榜樣作用，估計(jì)將來會(huì)有更多的小型金融企業(yè)尋求在海外上市。

不過，其它的小貸公司目前能否成功復(fù)制鱸鄉(xiāng)小貸的模式，還存在三大難點(diǎn)。據(jù)了解，鱸鄉(xiāng)小貸的IPO采用協(xié)議控制結(jié)構(gòu)（VIE）。該公司此次上市所借“殼”主體是在美國成立的China Commercial Credit公司，其下屬離岸公司英屬維爾京群島公司控制著香港公司，再由香港公司在境內(nèi)設(shè)立一家外商獨(dú)資企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)通過VIE對鱸鄉(xiāng)小貸進(jìn)行制約，鱸鄉(xiāng)小貸原有股東的權(quán)益通過反向并購置換權(quán)益的形式在美國公司中體現(xiàn)。VIE監(jiān)管應(yīng)加強(qiáng)還是放松的爭論還沒有定論，這是第一個(gè)問題。鱸鄉(xiāng)小貸董事長秦惠春是在央行下屬分支機(jī)構(gòu)的老員工，從2006年到2008年，曾擔(dān)任中國央行吳江市支行的副行長，同時(shí)還曾擔(dān)任國家外匯管理局吳江市支局的副局長，今日的吳江日報(bào)頭版也報(bào)道了鱸鄉(xiāng)小貸上市的消息，是不是所有的小貸公司都能獲得這樣的支持和待遇，這是另外一個(gè)問題。中國概念股的財(cái)務(wù)造假問題，屢屢引發(fā)渾水這樣機(jī)構(gòu)的做空，上市后，鱸鄉(xiāng)小貸能否頂住信披的壓力和小貸行業(yè)特有的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，為后續(xù)的同行上市創(chuàng)造良好的環(huán)境，這是第三個(gè)方面的問題。

暫時(shí)來看，海外投資者對中國純正的金改概念股還是看好的。（深南冰雨）

（《證券時(shí)報(bào)》快訊中心）

華泰聯(lián)合證券在一份報(bào)告中對VIE結(jié)構(gòu)進(jìn)行了詳細(xì)的解讀，并對VIE在中國的存續(xù)發(fā)布了觀點(diǎn)。核心要點(diǎn)摘錄如下：

• 支付寶事件引發(fā)業(yè)界對VIE架構(gòu)的擔(dān)憂。馬云單方面終止阿里巴巴集團(tuán)與支付寶之間的 VIE 架構(gòu),讓一路潛行的 VIE 架構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)凸顯,引發(fā)創(chuàng)業(yè)群體和投資界的憂慮,尤其是 TMT 產(chǎn)業(yè)蒙上陰影。溯本清源,客觀看待 VIE 架構(gòu)是掃除陰霾的關(guān)鍵。
• VIE 架構(gòu)是對造殼模式最徹底的改進(jìn)。紅 籌模式之造殼上市一度是我國企業(yè)海外上市的主流模式,但隨著 10 號(hào)文和《外商投資行業(yè)指導(dǎo)目錄》的出臺(tái)而面臨障礙。為此,投行做了許多制度上的改進(jìn),其中 VIE 架構(gòu)最為徹底。造殼模式下,上市平臺(tái)對國內(nèi)項(xiàng)目公司的控制直接通過股權(quán)來實(shí)現(xiàn),而 VIE 架構(gòu)通過非股權(quán)的協(xié)議安排實(shí)現(xiàn)。VIE 模式一般由境外上市主體、境內(nèi)外資全資子公司(WFOE)和持牌公司(外資受限業(yè)務(wù)牌照持有者) 三部分架構(gòu)組成,WFOE 和持牌公司之間簽署 VIE 協(xié)議,從而獲取持牌公司的相關(guān)權(quán)益。
• VIE 架構(gòu)帶來了 TMT 產(chǎn)業(yè)的黃金十年。對外資限制的 TMT 產(chǎn)業(yè),在 VIE 架構(gòu)下順利實(shí)現(xiàn)私募股權(quán)融資以及上市做大,點(diǎn)燃了國人在 TMT 領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)熱情,由此推動(dòng) TMT 產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。過去十余年間,中國最優(yōu)秀的互聯(lián)網(wǎng)公司得以通過 VIE 敲開了海外資本市場的大門。
• VIE 架構(gòu)游走在法律盲區(qū),潛在風(fēng)險(xiǎn)開始顯現(xiàn)。雖然 VIE 架構(gòu)得到了中國監(jiān)管層的默認(rèn),但尚未出臺(tái)具體的規(guī)則,以致 VIE 模式處于“非法令禁止即合法”的尷尬境地。近期寶生鋼鐵 VIE 架構(gòu)被否,尤其是支付寶 VIE 架構(gòu)被單方終止,使 VIE 風(fēng)險(xiǎn)浮出水面,并引發(fā)業(yè)界的廣泛討論和擔(dān)憂。
• 繼續(xù)默認(rèn)VIE合法性是當(dāng)下監(jiān)管層的最佳選擇。經(jīng)歷十余年實(shí)踐,VIE架構(gòu)已經(jīng)證明了其有效性,且早已盤根錯(cuò)節(jié),如果對 VIE 嚴(yán)格限制,不僅危機(jī)眾多海外投資者的利益,而且對我國 TMT 產(chǎn)業(yè)將是嚴(yán)重沖擊。因此,我們認(rèn)為,中國監(jiān)管層將繼續(xù)默認(rèn) VIE 的合法性,短暫陰霾后將重現(xiàn)艷陽。

中國企業(yè)海外上市基本模式

海 外上市一度是中國企業(yè)上市的首選,近年來隨著中小板和創(chuàng)業(yè)板的出臺(tái),國內(nèi)上市逐漸占據(jù)上風(fēng),但 TMT 和服務(wù)類企業(yè)仍主要倚重海外資本市場。自 20 世紀(jì) 80 年代越秀集團(tuán)和粵海集團(tuán)在香港間接上市開啟了中國企業(yè)海外上市的序幕后,中國企業(yè)海外上市絡(luò)繹不絕,實(shí)踐出了直接 IPO 和紅籌上市兩種基本路徑。

境內(nèi)企業(yè)海外直接上市

海外直接上市,即直接以國內(nèi)公司的名義向國外證券主管部門申請發(fā)行股票(或其它衍生金融工具),向當(dāng)?shù)刈C券交易所申請掛牌上市交易,即通常說的 H 股、N 股、S 股等。

直 接上市方式路徑安全相對簡單,其優(yōu)點(diǎn)是可以直接進(jìn)入外國資本市場,節(jié)省信息傳遞成本,企業(yè)可以獲得大量的外匯資金和較高的國際知名度。但是,直接上市面臨 境內(nèi)外法律不同,同時(shí)對公司的管理、股票發(fā)行和交易的要求也不同。更為重要的是,海外直接上市財(cái)務(wù)門檻較高。根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問 題的通知》(證監(jiān)發(fā)行字【1999】83 號(hào))的規(guī)定,海外直接上市企業(yè)財(cái)務(wù)上須滿足“四五六條款”,即擬上市企業(yè)凈資產(chǎn)不少于 4 億元人民幣,過去一年稅后利潤不少于 6000 萬元人民幣,按合理預(yù)期市盈率計(jì)算,籌資額不少于 5000 萬美元。

這一要求無疑將眾多民營企業(yè)尤其是高新技術(shù)類、互聯(lián)網(wǎng)類企業(yè)排除在大門之外。因此,這一模式主要適用于大型國有企業(yè)。早期的上海石化、青島啤酒、中國石油、中國石化、中國聯(lián)通、中國移動(dòng),近期的四大國有商業(yè)銀行等都是采用這種模式(圖 1)。

境內(nèi)企業(yè)海外間接上市,即紅籌模式

間接上市又稱為紅籌模式,包括造殼上市和買殼上市兩種。

資料來源:Maj Soueidan、華泰聯(lián)合證券研究所

造殼上市是指境內(nèi)公司將境內(nèi)資產(chǎn)以換股等形式轉(zhuǎn)移至在境外注冊的公司,通過境外公司來持有境內(nèi)資產(chǎn)或股權(quán),然后以境外注冊的公司名義上市。造殼上市的主要特點(diǎn)是融資來源和退出機(jī)制都在境外實(shí)現(xiàn),即“海外曲線 IPO”。

造 殼上市模式下的一般操作流程是:第一步,境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制人以個(gè)人名義在英屬維爾京群島(BVI)、開曼群島(Cayman Islands)及百慕大(Bermuda)等離岸中心設(shè)立空殼公司;第二步,將境內(nèi)股權(quán)或資產(chǎn)以增資擴(kuò)股的形式注入殼公司;第三步,以殼公司名義在香 港、美國、新加坡等股票市場上市籌資,從而實(shí)現(xiàn)境內(nèi)企業(yè)的曲線境外上市(圖 2)。這樣,私人股權(quán)投資基金對中國的投資和退出,都將發(fā)生在管制寬松的離岸。

造殼上市是海外紅籌上市方式中最具操作性的。這種方式可以使國內(nèi)企業(yè)構(gòu)造出比較滿意的殼公司,并且可以減少支付給殼公司的成本和降低收購失敗的風(fēng)險(xiǎn),上市環(huán)節(jié)的費(fèi)用相對較低。與此同時(shí),又可以避開海外直接 IPO 上市中遇到的問題。

紅 籌模式的另一類型是買殼上市。買殼上市又稱反向并購(Reverse Meger),是指非上市公司以現(xiàn)金或交換股票的手段收購另一家已在海外上市公司的部分或全部股權(quán),然后通過注入母公司資產(chǎn)的方式,實(shí)現(xiàn)母公司海外間接上 市的目的(圖 3)。比如國美電器借殼京華自動(dòng)化、深圳比克電池借殼美國 OTCBB 殼實(shí)現(xiàn)間接上市并成功融資,其他如中國五礦、廈門國泰、中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸及大港油田等都是采取這種方式實(shí)現(xiàn)了海外上市。

買殼上市可以避開國內(nèi)法對海外上市繁雜的審批程序,企業(yè)財(cái)務(wù)披露相對較寬松,在節(jié)省時(shí)間的同時(shí)達(dá)到實(shí)際上市的目的。但也存在致命弱點(diǎn):一是買殼成本 高(如在香港市場,由于殼公司價(jià)格上漲,使收購成本大大增加),有違大多數(shù)境內(nèi)企業(yè)赴海外上市的初衷;二是風(fēng)險(xiǎn)比較大,因?yàn)閷惩馍鲜泄静⒉皇煜?收購 完成一旦達(dá)不到上市的目的(如購買了垃圾股票,控股后非但不能從市場籌資,反而背上了債務(wù)包袱)或收購失敗,代價(jià)很大。

由于直接 IPO 財(cái)務(wù)門檻過高而買殼上市又存在致命缺陷,因此,紅籌模式中的造殼上市方式成為首選,尤其是民營企業(yè)上市潮的出現(xiàn),使得造殼模式成為 2006 年以前中國企業(yè)海外上市的通行模式,也是 PE 所熱衷的模式。

VIE 架構(gòu)是對紅籌模式最徹底的改進(jìn)

VIE 架構(gòu)的引入

2006 年 8 月出臺(tái)的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(10 號(hào)文)及 2007 年修訂的《外商投資行業(yè)指導(dǎo)目錄》,使得此前通行的造殼上市紅籌模式不斷改進(jìn)。

2006 年 8 月 8 日,為加強(qiáng)對外國投資者收購境內(nèi)企業(yè)和資產(chǎn),以及企業(yè)境外造殼上市中特殊目的公司收購境內(nèi)企業(yè)和在境外上市的各種監(jiān)管,中國商務(wù)部、國資委、國家稅務(wù)局、 工商管理總局、證監(jiān)會(huì)以及國家外匯管理局六部委聯(lián)合頒布了 10 號(hào)文。10 號(hào)文用專章對 BVI 公司跨境換股的細(xì)節(jié)進(jìn)行了規(guī)定,并規(guī)定境內(nèi)自然人或法人設(shè)立 BVI 須報(bào)商務(wù)部審批。

為繞過 10 號(hào)文,投行設(shè)計(jì)了境外股權(quán)激勵(lì)(Offshore Option)和合資企業(yè)(JointVenture Structure)兩類股權(quán)架構(gòu)。在境外股權(quán)激勵(lì)架構(gòu)下,先以非中國籍股東注冊BVI 公司,然后將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中國籍股東,從而繞開商務(wù)部審批(圖 4)。合資企業(yè)架構(gòu)下,因合資企業(yè)適用于合資企業(yè)法規(guī),不受 10 號(hào)文限制,也因此繞來了商務(wù)部的審批(圖 5)。

2007 年修訂版出臺(tái)的《外商投資行業(yè)指導(dǎo)目錄》則在某些特殊產(chǎn)業(yè)對外資設(shè)置了障礙。《目錄》明確列示了限制外商投資和禁止外商投資的行業(yè)目錄。例如,名優(yōu)白酒生 產(chǎn)、出版物印刷、電網(wǎng)建設(shè)和運(yùn)營、期貨公司等行業(yè)被列為限制外商投資行業(yè),要求必須由中方控股。例如,稀土開采、郵政、圖書出版、新聞網(wǎng)站、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng) 營等行業(yè)被列為禁止外商投資行業(yè)。

至此,限制類和禁止類產(chǎn)業(yè),傳統(tǒng)紅籌模式、股權(quán)激勵(lì)架構(gòu)以及合資企業(yè)架構(gòu)不再適用。不過,對紅籌模式最徹底的改進(jìn)——VIE 架構(gòu)——由此被廣泛引入。

VIE 架構(gòu)的內(nèi)涵

VIE(Variable Interest Entity),即可變利益實(shí)體,又稱協(xié)議控制,是指被投資企業(yè)擁有實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)利益,但該企業(yè)本身對此經(jīng)濟(jì)利益并無完全的控制權(quán),而實(shí)際或潛在控制 該經(jīng)濟(jì)利益的主要受益人(Primary beneficiary)需要將此 VIE 做并表處理。VIE 架構(gòu)得到了美國 GAPP 的認(rèn)可,專門為此創(chuàng)設(shè)了“VIE 會(huì)計(jì)準(zhǔn)則”。

協(xié)議控制模式一般由三部分架構(gòu)組成,即境外上市主體、境內(nèi)外資全資子公司 (WFOE,Wholly Foreign Owned Enterprise)或境內(nèi)外資公司(FIE,Foreign InvestedEnterprise)和持牌公司(外資受限業(yè)務(wù)牌照持有者)。其中,境外上市主體出于稅收、注冊便利等種種考慮,可能采取開曼公司、香 港殼公司等多種甚至并存的多重模式(圖6、圖 7)。為了保證 VIE 的穩(wěn)定性,境外上市主體和目標(biāo)公司的股東利益應(yīng)當(dāng)高度一致,基本上是同一批中國股東。

協(xié)議控制結(jié)構(gòu)中,WFOE 和持牌公司一般通過簽訂五六個(gè)協(xié)議來設(shè)立其控制與被控制關(guān)系,主要包括資產(chǎn)運(yùn)營控制協(xié)議(通過該協(xié)議,由 WFOE 實(shí)質(zhì)控制目標(biāo)公司的資產(chǎn)和運(yùn)營)、借款合同(即 WFOE 貸款給目標(biāo)公司的股東,而其股東以股權(quán)質(zhì)押為憑)、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、認(rèn)股選擇權(quán)協(xié)議(即當(dāng)法律政策允許外資進(jìn)入目標(biāo)公司所在的領(lǐng)域時(shí),WFOE 可提出收購目標(biāo)公司的股權(quán),成為正式控股股東)、投票權(quán)協(xié)議(通過該協(xié)議,WFOE 可實(shí)際控制目標(biāo)公司董事會(huì)的決策或直接向董事會(huì)派送成員)、獨(dú)家服務(wù)協(xié)議(該協(xié)議規(guī)定公司實(shí)際業(yè)務(wù)運(yùn)營所需的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、服務(wù)均由 WFOE 提供,而目標(biāo)公司的利潤以服務(wù)費(fèi)、特許權(quán)使用費(fèi)等方式支付給 WFOE)。

VIE 是中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的一大創(chuàng)舉,始用于 2000 年新浪網(wǎng)赴美上市,經(jīng)過了新浪網(wǎng)和信息產(chǎn)業(yè)部的直接溝通,最終放行,因此,VIE 模式也稱“新浪模式”。過去十余年間,這成為在境外上市中國公司的一種常見合規(guī)性安排,赴美上市的幾乎所有互聯(lián)網(wǎng)、教育類等公司都采取了協(xié)議控制的模式。

踐行 VIE 架構(gòu),通常包括 5 個(gè)步驟:

第一步:國內(nèi)個(gè)人股東設(shè)立 BVI 公司,一般而言,每個(gè)股東需要單獨(dú)設(shè)立 BVI 公司(之所選擇 BVI 公司,是因其具有注冊簡單、高度保密優(yōu)勢);第二步:以上述 BVI 公司、風(fēng)投為股東,設(shè)立開曼公司,作為上市主體;第三步:上市主體設(shè)立香港殼公司;第四步:香港殼公司在境內(nèi)設(shè)立外資全資子公司(WFOE);第五步:WFOE 與內(nèi)資公司簽訂一系列協(xié)議,達(dá)到利潤轉(zhuǎn)移及符合美國 VIE 會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的標(biāo)準(zhǔn)。詳細(xì)步驟可以參考學(xué)大教育的 VIE 架構(gòu)情況(圖 8)。

VIE 帶來中國 TMT 的黃金十年

VIE 架構(gòu)幫助企業(yè)提前上市

在國內(nèi)上市無望預(yù)期下,中國 TMT 尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)紛紛改道海外資本市場。相比海外直接 IPO 的高財(cái)務(wù)門檻,VIE 架構(gòu)不僅繞開了產(chǎn)業(yè)投資限制,而且加速了中國企業(yè)海外上市的進(jìn)度。

我們對赴美上市的 72 家 TMT 企業(yè)(剔除部分 OTCBB 轉(zhuǎn)板企業(yè))分析發(fā)現(xiàn),在上市當(dāng)年,這些企業(yè)無任何一家滿足海外直接上市“四五六”條款。而通過 VIE 架構(gòu)(主體),這些企業(yè)大大提前了與資本市場對接的時(shí)間。

我 們以新浪和百度為例做簡要分析。新浪早在 2000 年就赴美上市,彼時(shí),國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)尚無上市先例,尋求海外突破是唯一選擇。而新浪上市前一年(1999 年),營收收入 283 萬美元、虧損 939 萬美元、凈資產(chǎn) 770 萬美元;上市當(dāng)年?duì)I收 1417 萬美元、虧損 5107 萬美元。這樣的財(cái)務(wù)狀況不僅達(dá)不到國內(nèi)上市的條件,更與海外直接IPO 要求差距甚遠(yuǎn)。如果為了滿足“四五六”要求,則新浪上市時(shí)點(diǎn)至少要延遲至 2005年。是年,新浪滿足“四五六”條款(圖 9)。

即便是盈利強(qiáng)勁的百度,在不考慮產(chǎn)業(yè)限制情況下,如果采取海外直接上市的方式,其上市時(shí)間也應(yīng)當(dāng)推遲兩年。上市當(dāng)年(2005 年),百度凈利潤不足 6000 萬元、凈資產(chǎn)不足 4 億元,如需同時(shí)滿足上述兩條件,則需等到 2007 年(圖 10)。

新浪和百度可能是兩個(gè)極端案例,但均顯示 VIE 架構(gòu)縮短了海外上市的進(jìn)程。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言,時(shí)間就是生命,早一年上市與晚一年上市差異巨大,時(shí)間上的先發(fā)和資金上的優(yōu)勢往往導(dǎo)致領(lǐng)先者贏家通吃,而 晚一步上市,則可能意味著行業(yè)座次重新排定,活生生的案例如土豆網(wǎng)和優(yōu)酷網(wǎng)。

TMT 廣泛引入 VIE 架構(gòu)

有 賴于 VIE 制度,大量國際資本投資中國創(chuàng)新產(chǎn)業(yè),十幾年來互聯(lián)網(wǎng)、清潔技術(shù)、生物醫(yī)藥、教育培訓(xùn)等創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)里的幾乎所有海外上市公司,都是 VIE 制度的受益者。包括中國移動(dòng)、中國石油、中國銀行等國有巨頭的海外上市,發(fā)展壯大,也與 VIE 制度不無關(guān)系。可以說,沒有 VIE 結(jié)構(gòu),就沒有中國互聯(lián)網(wǎng)及創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)的今天。

根據(jù) Fredrik 對赴美上市的中國公司的統(tǒng)計(jì),我們發(fā)現(xiàn)在 230 家赴美上市的公司中,接近半數(shù)(97 家)使用了 VIE 架構(gòu),而赴港上市企業(yè)中,也有 8 家使用了這種架構(gòu)。VIE 架構(gòu)在納斯達(dá)克上市的中國企業(yè)中尤為盛行,占比超過一半(53%),是創(chuàng)新型企業(yè)赴美上市的主要模式(表 1)。

近期數(shù)據(jù)表明, VIE 架構(gòu)的使用有逐步加強(qiáng)的趨勢。2010 年 22 家主板上市企業(yè)中12 家使用 VIE 架構(gòu),19 家納斯達(dá)克上市企業(yè)中 11 家使用 VIE 架構(gòu),其中包括當(dāng)當(dāng)、博納影業(yè)、優(yōu)酷、麥考林等知名企業(yè),占比高達(dá) 55%和 58%。從市值角度看,VIE架構(gòu)企業(yè)更勝一籌,以 2011 年 7 月 3 日收盤價(jià)計(jì),實(shí)行 VIE 架構(gòu)的企業(yè)總市值占比達(dá) 70%(表 2、表 3)。

上市公司所處的行業(yè)看,使用 VIE 架構(gòu)最多的是在國家對外商投資有嚴(yán)格限制的領(lǐng)域,從最早的互聯(lián)網(wǎng)復(fù)制到后來的教育、金融服務(wù)和房地產(chǎn)。在上市文件中,大多數(shù)公司將國家對外商投資特定領(lǐng)域 的限制列為公司使用 VIE 結(jié)構(gòu)的主要原因,其次是政府對企業(yè)赴海外上市的規(guī)定。這些數(shù)據(jù)驗(yàn)證了我們之前的判斷,VIE 已經(jīng)成為中國企業(yè)規(guī)避海外上市限制的主要手段。

過去的十多年,中國資本市場發(fā)展仍不完善,創(chuàng)業(yè)板遲遲不能推出,推出后門檻仍然過高,以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為主的創(chuàng)新型企業(yè)難以在短期內(nèi)達(dá)到上市的盈利要 求,創(chuàng)業(yè)資金國內(nèi)退出渠道受阻;另一方面由于國內(nèi)資金相對緊張,對新商業(yè)模式和技術(shù)接受程度的差異,使得外資成為解決我國以互聯(lián)網(wǎng)為主的創(chuàng)新型企業(yè)資金瓶 頸的重要渠道。通過 VIE 的制度安排,解決國內(nèi)創(chuàng)新型企業(yè)海外上市問題,實(shí)現(xiàn)創(chuàng)業(yè)資本的獲利退出,保證了國內(nèi)創(chuàng)新型企業(yè)對外國資本的持續(xù)吸引力,同時(shí),來自成熟市場的戰(zhàn)略投資者帶 來的先進(jìn)技術(shù)、管理經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營理念與本土智慧充分交流和融合,締造了以互聯(lián)網(wǎng)為主的創(chuàng)新型企業(yè)發(fā)展的黃金十年,成就了騰訊、百度、阿里巴巴等一大批業(yè)內(nèi)領(lǐng) 軍企業(yè)。

VIE 架構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)

凸顯VIE 游走在法律盲區(qū)

過 去十余年間,中國最優(yōu)秀的互聯(lián)網(wǎng)公司得以通過協(xié)議控制登陸海外資本市場。不過,中國政府自始至終未出臺(tái) VIE 架構(gòu)的具體規(guī)則,VIE 模式一直游走在“非法令禁止即合法”法律盲區(qū)。針對這一現(xiàn)象,法律顧問在出具意見書時(shí),往往作如下表述:“協(xié)議控制結(jié)構(gòu)安全符合中國法律,但是不能保證中 國政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)對此有其他理解,也不能保證未來法律法規(guī)變化導(dǎo)致存在法律問題。”然而近年在國家層面出臺(tái)的針對特殊行業(yè)使用 VIE 的兩項(xiàng)通知使 VIE 架構(gòu)的不確定性顯著增強(qiáng)。

其一是 2006 年,信息產(chǎn)業(yè)部出臺(tái)的《關(guān)于加強(qiáng)外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》,指出將對互聯(lián)網(wǎng)公司使用VIE結(jié)構(gòu)赴海外上市進(jìn)行密切監(jiān)視。盡管《通知》沒有明令禁止 VIE 架構(gòu)的使用,但對業(yè)界釋放了值得警惕的信號(hào),不排除未來政策收緊的可能性。

其 二是 2009 年 9 月,新聞出版總署聯(lián)合國家版權(quán)局等機(jī)構(gòu)出臺(tái)的關(guān)于貫徹落實(shí)國務(wù)院針對網(wǎng)絡(luò)游戲的“三定”規(guī)定的通知。《通知》禁止外商以獨(dú)資、合資、合作等方式在中國境內(nèi) 投資從事網(wǎng)游運(yùn)營服務(wù)。同時(shí),外商也不得通過將用戶注冊、帳號(hào)管理、點(diǎn)卡消費(fèi)等方式直接導(dǎo)入由外商實(shí)際控制或具有所有權(quán)的游戲聯(lián)網(wǎng)、對戰(zhàn)平臺(tái)等方式,變相 控制和參與網(wǎng)游運(yùn)營。《通知》表明管理當(dāng)局清楚協(xié)議控制的存在和具體操作方式,并明令禁止這種方式在網(wǎng)游營運(yùn)中的應(yīng)用。

不過,需要指出的是,上述兩項(xiàng)通知目前尚未對 VIE 架構(gòu)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性威脅。2011 年 6月,運(yùn)營兒童題材網(wǎng)游的淘米網(wǎng)登陸紐交所,使用的仍是 VIE 架構(gòu)(圖 11)。其法律顧問北京金杜律師事務(wù)所出具報(bào)告認(rèn)為,淘米網(wǎng)的 VIE 架構(gòu)于 2009 年 6 月簽署,早于新聞出版總署的通知,故不存在違背事項(xiàng)。同時(shí),金杜認(rèn)為,鑒于當(dāng)前多頭監(jiān)管模式,新聞出版總署不太可能單方面對 VIE 架構(gòu)產(chǎn)生實(shí)際影響,根據(jù)相關(guān)法律,新聞出版總署僅負(fù)責(zé)網(wǎng)游上線前審批,而文化部負(fù)責(zé)監(jiān)管所有網(wǎng)游產(chǎn)業(yè),且如有網(wǎng)游未經(jīng)新聞出版總署批準(zhǔn)而上線的,其監(jiān)管和 調(diào)查權(quán)歸文化部。此例說明,盡管有通知出臺(tái),但仍有變通之策。

寶生鋼鐵和支付寶事件引發(fā)市場擔(dān)憂

真正讓市場擔(dān)憂的,是河北寶生鋼鐵 VIE 架構(gòu)被否事件以及支付寶 VIE 架構(gòu)終止事件。

案例一:寶生鋼鐵 VIE 架構(gòu)被地方政府否決

2011 年 3 月,寶生鋼鐵撤銷其在美國總計(jì) 3800 萬美元的上市申請,原因在于河北當(dāng)?shù)卣徽J(rèn)可該公司的可變利益實(shí)體(VIE)結(jié)構(gòu)。

2010 年 4 月,寶生鋼鐵以換股方式收購了一家香港公司。該香港公司在中國大陸擁有一家附屬子公司(WOFE),子公司通過VIE協(xié)議,控制了該公司和河北的一個(gè)冷軋 機(jī)鋼鐵公司的全部經(jīng)濟(jì)收益。這種做法與先前互聯(lián)網(wǎng)公司上市的制度安排沒有區(qū)別,并且已經(jīng)很普遍。這種安排通常不需要通過政府特別批準(zhǔn),但不同的是,這一次 河北地方政府指出:“該協(xié)議違背了中國現(xiàn)行的有關(guān)外商投資企業(yè)的管理政策和國家法規(guī)。”自此,寶生公司不得不中止與河北鋼鐵公司的 VIE 協(xié)議,并放棄在美國市場進(jìn)行融資(圖 12)。

不過,有必要添加旁白,寶生鋼鐵 VIE 協(xié)議被否,與時(shí)下鋼鐵產(chǎn)業(yè)國進(jìn)民退的大背景息息相關(guān),誠如山東鋼鐵兼并日照鋼鐵,河北鋼鐵也籌劃通過行政的手段打造中國最大的鋼鐵企業(yè)。

案例二:支付寶的放大效應(yīng)

盡管有寶生鋼鐵案例在先,但在支付寶事件浮出水面之前,VIE 架構(gòu)一路前行,并無波瀾。隨著馬云與雅虎、孫正義之間對支付寶協(xié)議控制上的矛盾公開化,VIE 架構(gòu)的合法性及其前景備受業(yè)界關(guān)注。

支 付寶事件頗具戲劇性。據(jù)財(cái)新《新世紀(jì)》報(bào)道,2009 年 7 月 24 日,阿里巴巴董事會(huì)授權(quán)管理層通過進(jìn)行股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整來合法獲取支付牌照,但授權(quán)以協(xié)議控制為前提,即調(diào)整股權(quán)后成立的支付寶內(nèi)資公司只是持牌公司,與支付 寶有關(guān)的實(shí)際收入、利潤、技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等,將通過一系列協(xié)議安排再轉(zhuǎn)移至阿里巴巴集團(tuán)。因此,阿里巴巴集團(tuán)可以合并支付寶的報(bào)表,而雅虎可合并阿里巴巴 集團(tuán)的報(bào)表。

在協(xié)議控制結(jié)構(gòu)下,支付寶從阿里巴巴集團(tuán)旗下全資子公司 Alipay,轉(zhuǎn)至馬云和謝世煌全資擁有的浙江阿里巴巴電子商務(wù)有限公司(下稱浙江阿里巴巴)。工商資料顯示,轉(zhuǎn)讓分兩次進(jìn)行,一次在 2009 年 6 月 1 日,另一次發(fā)生在 2010 年 8 月 6 日,兩次轉(zhuǎn)讓的總價(jià)約為 3.3 億元。矛盾發(fā)生在股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后。2011 年一季度,馬云以協(xié)議控制不能獲取第三方支付牌照及危害國家經(jīng)濟(jì)安全為由,在股東反對、董事會(huì)未通過的情況下,單方面決定斷掉支付寶與阿里巴巴集團(tuán)之間的 協(xié)議控制關(guān)系(圖 13、圖 14)。

除了政策風(fēng)險(xiǎn),VIE 架構(gòu)還存在稅務(wù)和外匯管制風(fēng)險(xiǎn)。稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)方面,采取 VIE 架構(gòu)簽訂協(xié)議,將涉及大量的關(guān)聯(lián)交易及轉(zhuǎn)移定價(jià)問題及反避稅問題,協(xié)議的合規(guī)性起決定性作用。外匯管制風(fēng)險(xiǎn)方面,通過協(xié)議轉(zhuǎn)移內(nèi)資企業(yè)利潤至 WFOE,在利潤出境時(shí)可能面臨外匯管制風(fēng)險(xiǎn)。另外,也存在非直接控制風(fēng)險(xiǎn)。由于 VIE 模式下,上市公司對于內(nèi)資企業(yè)沒有股權(quán)控制,可能存在經(jīng)營上無法參與和控制經(jīng)營管理的問題。如前期鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的土豆網(wǎng)離婚案,其實(shí)就是對內(nèi)資企業(yè)股權(quán)的 糾紛。

VIE 是時(shí)下最優(yōu)選擇放棄

VIE,不能承受之重

VIE 架構(gòu)助力大批創(chuàng)新型企業(yè)引入私募股權(quán)基金并成功上市,這對于我國 TMT 產(chǎn)業(yè)和服務(wù)業(yè)的發(fā)展無疑是巨大的推動(dòng),同時(shí)對于整個(gè)社會(huì)鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)和創(chuàng)新也具有巨大的示范效應(yīng),可以說,VIE 架構(gòu)對于我國的產(chǎn)業(yè)和技術(shù)升級(jí),起到了重要作用。但支付寶事件的懸而未決,致使業(yè)界對 VIE 架構(gòu)前景的憂慮不斷增強(qiáng)。

一方面,如果 VIE 結(jié)構(gòu)不合法,那么這對海外上市(以及還沒上市)的企業(yè)股東來說,是災(zāi)難性的。VIE 結(jié)構(gòu)里的海外公司,只是一個(gè)殼,因?yàn)閾碛幸环菖c內(nèi)資公司的長期協(xié)議而有價(jià)值。如果協(xié)議出現(xiàn)問題,殼則一文不值。 ? ? ? ? ? ? ? ?另一方面,如果 VIE 下的內(nèi)資企業(yè),不具備按內(nèi)資企業(yè)申請各種牌照的資格,這樣也影響巨大。因?yàn)楦骰ヂ?lián)網(wǎng)公司的新聞轉(zhuǎn)載資格許可證、ICP、網(wǎng)游等牌照,均是由內(nèi)資企業(yè)申領(lǐng)。 如果參照支付牌照的標(biāo)準(zhǔn),那么這些企業(yè)立刻面臨非法經(jīng)營的問題。

VIE 爭論令 TMT 產(chǎn)業(yè)融資問題凸顯

中 國 TMT 產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展,與 VIE 架構(gòu)下融資、上市順暢密不可分,而一旦判定 VIE違法,則勢必對整個(gè) TMT 產(chǎn)業(yè)帶來重大沖擊。近年來,隨著全民 PE 時(shí)代的來臨,人民幣基金日益膨脹,且規(guī)模上已經(jīng)超過外資基金,不過,就市場影響力而言,人民幣基金與外資基金仍不可同日而語。一方面,外資基金的募集數(shù)量 雖然不多、但規(guī)模龐大,而人民幣基金數(shù)量眾多、但規(guī)模偏小,很難看到 10 億元以上的人民幣基金。另一方面,投資力度,即單個(gè)項(xiàng)目的投資規(guī)模上,外資遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人民幣,外資基金通常是千萬美元級(jí),人民幣基金是千萬人民幣級(jí)。

更為重要的是,投資行業(yè)上,外資 PE 與人民幣 PE 差異較大。外資 PE 主要是偏好互聯(lián)網(wǎng)和消費(fèi)品為特征的 TMT 和服務(wù)業(yè),人民幣 PE 則比較分散和均勻,但仍偏向傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)。再者,外資 PE 更喜歡早期的投資,而人民幣 PE 則偏好中后期項(xiàng)目。

短 期內(nèi),VIE 問題可能導(dǎo)致外資基金在投資中國企業(yè)上更趨謹(jǐn)慎,客觀上有助于人民幣基金獲取更優(yōu)質(zhì)項(xiàng)目資源。但是,人民幣基金是否有意愿投資 TMT 尚存在不確定。如果巨額投入后缺乏有效的退出渠道,那么即便是再愚蠢的人也會(huì)刻意回避。事實(shí)上,外資基金對 TMT 的投資,除了提供必須的資金外,還引入了國外實(shí)踐證明有效的商業(yè)模式以及豐富的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn),這些都是人民幣基金短時(shí)間內(nèi)難以提供的增值服務(wù)。這也就印證了時(shí) 下互聯(lián)網(wǎng)上市潮下,人民幣基金難分一杯羹的原因。

TMT 企業(yè)境內(nèi)上市環(huán)境有待改善

中國 互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域自新浪以來,出現(xiàn)了四波上市潮:第一波上市潮出現(xiàn)在 1999 年~2000年間,為新浪、搜狐、網(wǎng)易等的門戶時(shí)代;第二波在 2003 年~2004 年間,其中有攜程、騰訊、盛大、金融界、前程無憂等;第三波在 2007 年,有阿里巴巴、巨人等;目前正處于第四波,有當(dāng)當(dāng)、優(yōu)酷、人人網(wǎng)、網(wǎng)秦、世紀(jì)佳緣、鳳凰網(wǎng)、土豆網(wǎng)、淘米網(wǎng)、迅雷等。

四波上市潮中,幾乎 清一色地選擇美國為上市地,而鮮有企業(yè)在國內(nèi)掛牌,這一狀況即便在國內(nèi)創(chuàng)業(yè)板出臺(tái)之后也未見改觀。究其原因,市場普遍認(rèn)為國內(nèi)創(chuàng)業(yè)板和中小板設(shè)置了過高的 財(cái)務(wù)門檻,將大批企業(yè)擋在大門之外。如創(chuàng)業(yè)板要求“最近兩年連續(xù)盈利,最近兩年凈利潤累計(jì)不少于 1000 萬元,且持續(xù)增長;或者最近一年盈利,且凈利潤不少于 500 萬元,最近一年?duì)I業(yè)收入不少于 5000 萬元”,中小板要求“最近 3個(gè)會(huì)計(jì)年度凈利潤均為正數(shù)且累計(jì)超過 3000 萬元”,相比之下,美國納斯達(dá)克的門檻較低,很適合尚未盈利但空間巨大的企業(yè)去實(shí)現(xiàn)“美國夢”(表 6)。

事實(shí)上,我們選取的 72 家赴美上市的 TMT 企業(yè),從其歷年盈利變化情況來看,超過八成企業(yè)滿足國內(nèi)創(chuàng)業(yè)板和中小板的盈利要求,只是上市的時(shí)間有所延后(表 7)。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示:有 50 家企業(yè)赴美上市當(dāng)年就滿足創(chuàng)業(yè)板的條件,23 家滿足中小板的條件,占比分別為 69%和 32%;上市后次年滿足創(chuàng)業(yè)板和中小板的家屬分別為 3 家和24 家,占比 4%和 33%;兩項(xiàng)合計(jì)分別占比 73%和 65%。可見,逾六成企業(yè)在赴美上市與國內(nèi)上市之間的時(shí)間差異并不大。當(dāng)然,有人會(huì)認(rèn)為赴美上市后企業(yè)的利潤增長得益于資金助推,但我們的觀點(diǎn)是,利潤增 長更多的動(dòng)力是來自整個(gè) TMT 領(lǐng)域從無到有、從小到大的行業(yè)性機(jī)會(huì)。

因此,國內(nèi)的中小板和創(chuàng)業(yè)板理論上可以成為 TMT 企業(yè)上市的主戰(zhàn)場。相比中小板存在“無形資產(chǎn)占凈資產(chǎn)比例不高于 20%”的要求,創(chuàng)業(yè)板從制度設(shè)計(jì)到醞釀出臺(tái),都被市場寄予厚望。然而,十年謀劃的創(chuàng)業(yè)板,仍然是傳統(tǒng)制造業(yè)企業(yè)的天下。截至

2011 年 7 月 5 日掛牌的 236 家公司中,制造業(yè)企業(yè)占比高達(dá) 65.7%,廣義 TMT 產(chǎn)業(yè)僅占 23.5%,而真正的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)僅東方財(cái)富和樂視網(wǎng)兩家(圖 15)。說到底,還是發(fā)審理念的差異。

法律調(diào)整短期內(nèi)難以出臺(tái)

如果否認(rèn) VIE 架構(gòu),中國企業(yè)如需繼續(xù)海外上市,調(diào)整相關(guān)法律就勢在必行,包括但不限于:

第一:降低直接 IPO 的財(cái)務(wù)門檻,讓中國公司可以更加容易的不通過離岸公司直接海外上市。目 前海外直接 IPO 的“四五六條款”,給民營企業(yè)海外上市設(shè)置了過高的門檻。在國內(nèi)上市無望而海外市場投懷送抱之下,中國企業(yè)不得不接受海外投行的建議,嘗試一些新的制度安 排,中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)廣泛引入 VIE 結(jié)構(gòu)上市,本質(zhì)上是繞開“四五六條款”的曲線上市。因此,降低財(cái)務(wù)門檻,為民營企業(yè)營造更便捷的融資環(huán)境是規(guī)避各類新制度設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的根源。

第二:逐步放開外資在華投資的產(chǎn)業(yè)限制。在 不威脅國家經(jīng)濟(jì)安全前提下,允許外資進(jìn)入,不僅能帶來發(fā)展所需的資金,而且?guī)硇碌慕?jīng)營理念和產(chǎn)業(yè)整合的資源,對于促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展極為有利。中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè) 過去十年蓬勃發(fā)展充分印證了外資并非洪水猛獸。因此,正視外資在禁止投資的產(chǎn)業(yè)中已經(jīng)有了相當(dāng)涉足的現(xiàn)實(shí),并且進(jìn)一步對其開放,不僅有利于相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā) 展,而且將掃清相關(guān)企業(yè)海外上市的障礙。

第三:將離岸公司帶回中國。鼓勵(lì)通過離岸控股公司在美上市的中國企業(yè)將其離岸控股公司與中國運(yùn)營公司合并。這將提高中國對于這些公司的監(jiān)管能力,并且使股東們可以真正擁有運(yùn)營資產(chǎn)。對于投資者來說,這是一個(gè)非常有利的結(jié)果。中國需要制定合適的規(guī)則使其可能成為現(xiàn)實(shí)。

第四:改革發(fā)審制度,以更寬容的心態(tài)接受新技術(shù)、新經(jīng)濟(jì)、新模式的企業(yè)掛牌上市,應(yīng)當(dāng)允許試錯(cuò)的機(jī)會(huì)。

事實(shí)上,上述法律政策的調(diào)整都非一蹴而就,任何改進(jìn)都需要漫長的籌劃和博弈,短期內(nèi)難以解救近渴,寄期政策調(diào)整并不現(xiàn)實(shí)。

默認(rèn) VIE 合法是時(shí)下最優(yōu)選擇

從 海外上市股權(quán)架構(gòu)的演進(jìn)來看,VIE 架構(gòu)是與時(shí)俱進(jìn)的產(chǎn)物;從執(zhí)行效果來看,VIE架構(gòu)是最徹底繞開相關(guān)法律限制的制度性設(shè)計(jì),且實(shí)踐證明合理有效。因此,一家公司的股權(quán)爭議,不應(yīng)影響到中 國十幾年來的一項(xiàng)制度性創(chuàng)造。基于此,中國互聯(lián)網(wǎng)及創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)家、投資家們,一方面指責(zé)馬云踐踏契約精神,另一方面極力陳述 VIE 架構(gòu)的厲害。

事實(shí)上,隨著支付寶事件引發(fā)的 VIE 架構(gòu)討論廣泛化和深度化,事件發(fā)展只有兩種可能:一是相關(guān)部門澄清第三方支付牌照與 VIE 無關(guān),繼續(xù)默認(rèn) VIE 架構(gòu)的合法性,保護(hù)外國投資者合法權(quán)益不變,從而消除危機(jī);二是繼續(xù)不明不白拖下去,國內(nèi)外投資者和企業(yè)家繼續(xù)煎熬。至于第三種可能性——聲明政策改 變,VIE 架構(gòu)成一紙空文——已經(jīng)為零。

VIE 制度的受益者不僅僅是中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和海外投資者,所有創(chuàng)新型行業(yè)都從中受益。中國提出要建設(shè)創(chuàng)新型國家,希望在電子信息、清潔能源、裝備制造等行業(yè)趕超 世界水平,這些創(chuàng)新行業(yè)需要大量的外來資金和技術(shù)的支持,因此,我們建議管理層果斷行動(dòng),消除憂患,以默認(rèn) VIE 合法的形式對外界宣告保障外資在華權(quán)益。

中國的管理者歷來崇尚韜光養(yǎng)晦,也深諳兩弊相權(quán)取其輕,因此,短暫陰霾必將過去,VIE 架構(gòu)在未來相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)仍將合法存在。一句話,讓阿里的歸阿里,VIE 的歸 VIE。