宏Sir觀察：從最新案例看《外商投資法》過渡期內如何破解公司治理“僵局”？

背景

近日，廣東省深圳前海合作區人民法院審結一起中外合資企業的股權糾紛，判決撤銷被告D公司于2020年3月作出的公司股東會決議。
由于該案涉及到《外商投資法》下5年過渡期內的公司治理結構調整所面臨的現實問題，因此受到了外商投資企業的高度重視。

現在，就讓我們來看看該案具體如何，以及可為您或您的企業帶來何種參考或啟示。

案例概況

原告香港M公司與第三人內地R公司合資成立了被告D公司，M公司持股10%，R公司持股90%。M公司與R公司于2014年12月簽訂的合營合同以及D公司的公司章程均載明：D公司設董事會，董事會是D公司的最高權力機構。

2020年1月1日，由于外商投資法已生效，R公司向D公司董事及監事發送關于召開D公司股東會的請求函，要求D公司董事會立即召集D公司股東會，但D公司董事及監事均回復決定不召集公司股東會。

隨后，R公司以貫徹落實外商投資法為由自行召開了股東會，并形成D公司股東會決議，修改了D公司的章程，削減了董事會的職權，并依據修改后的章程改選了公司董事。該決議載明：本股東會決議經代表90%表決權的股東通過。

香港M公司在上述股東會決議作出后起訴至法院，請求撤銷該股東會決議。

最終，法院認為，D公司于2020年3月形成的股東會決議違反原公司章程，M公司主張應予以撤銷，具有事實和法律依據，應當予以支持。

本案關鍵點

調整組織形式、組織機構的依據

在本案中，法院審理后認為，依照《外商投資法實施條例》第四十四條第一款規定，在外商投資法施行后5年內，可以依照《公司法》《合伙企業法》等法律的規定調整其組織形式、組織機構等，并依法辦理變更登記，也可以繼續保留原企業組織形式、組織機構等。

對于這一規則，本案法院認為應理解為：如現有外商投資企業要在規定時間內依照《公司法》《合伙企業法》等法律的規定調整企業組織形式、組織機構等，需要遵循原企業合營合同約定或企業章程規定作出符合相應法律規定的企業機關決議如修訂公司章程等，而非直接依據《外商投資法》等法律的規定。

盡管中國并非判例法國家，但是，毫無疑問地，本案判決對過渡期的外商投資企業調整組織形式、組織機構的依據所做出的上述理解非常具有參考價值。

正因為如此，法院認為，D公司2020年3月形成的股東會決議所涉事項依照原公司章程系應由董事會決定，而不屬于股東會的職權范圍，從而做出了支持了M公司撤銷股東會決議的判決。

案例背后

法例變更帶來的“控制權”博弈

我們知道，在很長一段時間內，外商投資企業遵循的是原有的三資企業法（即《中外合資經營企業法》、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》）。

但是，自從2020年1月1日起，全新的《外商投資法》開始施行，并為三資企業留了5年的過渡期。事實上，三資企業法和《外商投資法》及其實施條例，在公司治理結構上存在比較明顯的差別。

總的來說，三資企業法下，董事會或者聯合管理委員會是公司的最高權力機構；而在《公司法》下，公司的最高權力機構是股東會或股東大會。本質上來說，公司治理結構的調整，體現的是投資各方在企業控制權上的博弈。

事實上，本案就是外商投資企業的中外雙方對企業控制權的爭奪而引發的爭議。

可以預見，隨著和外商投資法接軌的過渡期限來臨日益臨近，不得不對組織形式、組織機構做出調整的外商投資企業，必將面臨公司內部關鍵權力和職責的重新分配。在此過程中，各投資方需要重新協商外商投資企業的經營合同，更新或修訂公司章程等等。

倘若協商不成，各行其是，很有可能像本案這樣對簿公堂，而這肯定不是各投資方想看到的結果。那么，從本案中，您或您外資企業可以從中學到些什么呢？

宏Sir觀察

• 透過本案，我們可以看到，司法判決的傾向性比較明顯：過渡期內的外商投資企業對組織形式、組織機構做出調整時，各投資方需要在原合同和公司章程確定的權利義務框架內進行重新磋商，而不是直接按照現行法律規定強行變更。
• 在調整中，外商投資企業公司治理結構的最大變化將是：從以“人頭決”（即董事或委員一人一票制）為特點“董事會中心主義”向以“資本決”為特點的“股東會中心主義”過渡，這是兩種明顯不同的公司治理思路，無疑會帶來控制權的全新博弈。
• 我們知道，董事會中心主義是英美法下的基本公司治理結構，比如，香港公司中的董事會及董事，便是公司治理的中心，股東一般很少直接過問企業經營。對于習慣了英美法下的外方投資者而言，適應起來新變化，可能會比較不易。
• 特別要提醒的是，根據《外商投資法實施條例》第四十四條第一款規定，自2025年1月1日起，對未依法調整組織形式、組織機構等并辦理變更登記的現有外商投資企業，市場監督管理部門不予辦理其申請的其他登記事項，并將相關情形予以公示。
• 這包含了兩層意思：一層意思是，5年過渡期滿后，若未能完成組織形式、組織機構變更和登記，并不會對按照原“三資企業法”設置的組織形式和組織結構予以強制變更，也即并不自動適用《公司法》、《合伙企業法》等加以調整。
• 另一層意思是，盡管不會強制變更，但市場監督管理部門將不予辦理外商投資企業除變更組織形式和組織機構之外的其他登記事項，并予以公示，倒逼外資企業主動向市場監督管理部門申請變更登記。
• 總而言之，“變化”是必須的，不過是或早或晚罷了，哪怕拖得了5年，也拖不了將來。如今，5年過渡期已經過去了2年。對于外商投資企業，特別是中外合資經營企業和中外合作經營企業，非常有必要盡快檢視自身公司章程、合資/合作協議等，作出相應調整和變更。
• 投資各方如果協商不成，在控制權變更中陷入僵局時，或可考慮通過股東代表訴訟、股東直接訴訟等方式主張合法權益，對董事進行施壓，“以打促談”，從而促使最終完成組織結構的順利轉化。
• 最后，鑒于公司制的外商投資企業已經與《公司法》和《外商投資法》要求趨同，現主要附上《中外合資經營企業法》及實施條例、《中外合作經營企業法》及實施細則以及《公司法》關于治理機構的相關規定，以供參考：