摘要 | 實(shí)操感受，一管之見(jiàn)

背景
2020年1月1日，取代“外資三法”的《外商投資法》及其實(shí)施條例開(kāi)始正式施行。

對(duì)于到中國(guó)外商直接投資（Foreign Direct Investment,“FDI”）的國(guó)際投資者來(lái)說(shuō)，過(guò)去二三十年里，其早已習(xí)慣在“外資三法”進(jìn)行投資操作。新的法例必然會(huì)有新的要求，這無(wú)疑需要一個(gè)“適應(yīng)”的過(guò)程。

不知不覺(jué)間，一年倏忽而過(guò)。

那么，過(guò)去的一年里，外資來(lái)華的FDI在全新的《外商投資法》及其實(shí)施條例下，一切都還好嗎？它們是否逐漸適應(yīng)了新法下的全新操作要求？有沒(méi)有遇到什么困惑呢？

作為一家跨境投資服務(wù)機(jī)構(gòu)，我們同樣為境外投資者在華FDI提供相關(guān)咨詢顧問(wèn)服務(wù)。根據(jù)我們一年來(lái)所接觸客戶及對(duì)外商投資法的理解，現(xiàn)嘗試和您分享我們對(duì)上述問(wèn)題的一些觀察和思考。

宏觀上：

中國(guó)超越美國(guó)，成全球最大的外資流入國(guó)

首先，來(lái)看一下宏觀數(shù)據(jù)。

1月20日，中國(guó)商務(wù)部發(fā)布2020年我國(guó)吸收外資成績(jī)單。數(shù)據(jù)顯示，2020年，全國(guó)實(shí)際使用外資9999.8億元人民幣，同比增長(zhǎng)6.2%，規(guī)模再創(chuàng)歷史新高，成為跨國(guó)投資的“穩(wěn)定器”和“避風(fēng)港”。

這一點(diǎn)得到了中國(guó)境外媒體的認(rèn)可。

1月24日，美國(guó)《華爾街日?qǐng)?bào)》和消費(fèi)者新聞與商業(yè)頻道（CBNC)均作了相關(guān)報(bào)道。其中，《華爾街日?qǐng)?bào)》報(bào)道稱，2020年中國(guó)吸收的外國(guó)直接投資（FDI）逆勢(shì)上漲，超過(guò)美國(guó)成為全球最大的外資流入國(guó)。
圖片來(lái)源：美國(guó)《華爾街日?qǐng)?bào)》報(bào)道截圖

我們知道，2020年是疫情沖擊、全球經(jīng)濟(jì)乏力的一年。得益于疫情防控的有效和后半年的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇，外資到華FDI逆勢(shì)增長(zhǎng)，創(chuàng)下了歷史新高。這反映了國(guó)際投資者對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的信心和對(duì)中國(guó)市場(chǎng)的持續(xù)看好。

法律上：

負(fù)面清單+國(guó)民待遇，更利于外資在華FDI

從宏觀經(jīng)濟(jì)層面看，中國(guó)大的經(jīng)濟(jì)環(huán)境向好，對(duì)全球FDI的吸引力有著立竿見(jiàn)影的效果。同樣地，在法律制度保障層面，《外商投資法》及實(shí)施條例下，外國(guó)企業(yè)來(lái)中國(guó)FDI的“負(fù)面清單”越來(lái)越少， 可投資范圍大大增加。

比如，在金融領(lǐng)域，取消證券公司、證券投資基金管理公司、期貨公司、壽險(xiǎn)公司外資股比限制。又如，在制造業(yè)領(lǐng)域，商用車制造外資股比限制，也將在2022年取消。

與此同時(shí)，外商中國(guó)投資的登記流程也有所簡(jiǎn)化。

現(xiàn)在，在中國(guó)設(shè)立一家“負(fù)面清單”以外的外商投資企業(yè)，一般只需要到市場(chǎng)監(jiān)督部門直接登記即可，部門信息共享不需要到不同部門多次重復(fù)報(bào)送。 圖片來(lái)源：世界銀行《2020全球營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》

正因?yàn)槿绱耍袊?guó)在世界銀行發(fā)布的《2020全球營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》中從上一年的第47位上升至第31位，其中開(kāi)辦企業(yè)（Starting a Business)項(xiàng)，則名列第27位，營(yíng)商環(huán)境大大改善，營(yíng)商便利有所增加。

操作上：

5年過(guò)渡期內(nèi)，外資企業(yè)仍存在不少問(wèn)題

宏觀上，中國(guó)疫情控制得當(dāng)、經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇有力，營(yíng)商環(huán)境不斷改進(jìn)；法律上，外商投資法提供了法律保障。那么，在實(shí)際操作中，外商投資企業(yè)在華是否就因此一帆風(fēng)順，沒(méi)有遇到新問(wèn)題呢？

答案顯然是否定的。

根據(jù)我們對(duì)客戶的接觸和了解，《外商投資法》實(shí)施一年以來(lái)，外資企業(yè)遇到了一些操作層面的具體問(wèn)題。

從公司治理角度看，根據(jù)《外商投資法》及其實(shí)施細(xì)則，雖然外商獨(dú)資企業(yè)受影響不大，卻對(duì)中外合作、中外合資的組織形式、內(nèi)部治理影響巨大。

在5年過(guò)渡期內(nèi)，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，需要改制為根據(jù)《公司法》組建的有限責(zé)任公司或股份有限公司；而中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，也需要根據(jù)《公司法》修改章程，以符合《公司法》在組織機(jī)構(gòu)和公司治理方面的規(guī)定。

舉個(gè)例子，在重大事項(xiàng)表決機(jī)制上，《公司法》要求“經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)”，而外資三法則要求“經(jīng)出席會(huì)議的董事一致通過(guò)”。此外，在分紅權(quán)、優(yōu)先受讓權(quán)和優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)等方面，《公司法》和外資三法的要求也不同。

可以預(yù)見(jiàn)，該等變化，勢(shì)必會(huì)給中外股東之間的利益博弈帶來(lái)不確定性。

不僅如此，在VIE架構(gòu)

的監(jiān)管、安全審查方面和阻斷外國(guó)法律等方面，外資企業(yè)同樣也面臨新的挑戰(zhàn)。

宏Sir觀察

• 聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議（United Nations Conference on Trade and Development，“Unctad”）發(fā)布的《全球投資趨勢(shì)監(jiān)測(cè)》顯示，2020年的全球FDI為8590億美元，下降42%。該數(shù)據(jù)甚至比2009年金融危機(jī)的“至暗時(shí)刻”還下跌了30%。
• 其中，發(fā)達(dá)國(guó)家受沖擊尤其嚴(yán)重。2020年美國(guó)的FDI從此前一年的2510億美元降至1340億美元，降幅49%。而受疫情和脫歐的雙重影響，流入英國(guó)的外資從2019年的450億美元降至負(fù)13億美元。
• 在此背景下，中國(guó)2020年在吸引FDI投資方面的表現(xiàn)不俗，第一次超越美國(guó)成為全球最大的外資流入國(guó)，著實(shí)令人欣喜。在我們看來(lái)，這自然和中國(guó)境內(nèi)疫情控制得當(dāng)所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇直接相關(guān)。
• 但不可否認(rèn)的是，《外商投資法》及其實(shí)施細(xì)則和配套規(guī)定的施行，也為FDI到中國(guó)投資提供了法律制度上的保證。盡管在5年過(guò)渡期內(nèi)，外資企業(yè)還需要面臨組織架構(gòu)、公司治理、安全審查、阻斷外國(guó)法律等方面的問(wèn)題，但總的來(lái)說(shuō)是前途光明、利大于弊。
• 這一點(diǎn)似乎也可以從2020年香港公司注冊(cè)數(shù)量的增加看出端倪。如您所知，香港一直是國(guó)際資金進(jìn)入中國(guó)內(nèi)地的最主要通道。香港公司注冊(cè)數(shù)量的變化，一直被視作跨境資金投資中國(guó)內(nèi)地的“晴雨表”之一。
• 與中國(guó)內(nèi)地FDI的大獲豐收同步，香港公司注冊(cè)處發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截至2020年年底，根據(jù)《公司條例》注冊(cè)的本地公司總數(shù)達(dá)1,387,919間，較2019年增加了7,734間。香港公司注冊(cè)數(shù)量的增加說(shuō)明了什么？
• 見(jiàn)微知著，或許這能說(shuō)明兩個(gè)趨勢(shì)。趨勢(shì)一：香港因社會(huì)問(wèn)題帶來(lái)的負(fù)面經(jīng)濟(jì)影響，或正在日益消退。即便疫情當(dāng)前，國(guó)際投資者仍紛紛選擇到香港設(shè)立公司，即是明證。趨勢(shì)二：不排除新設(shè)立的香港公司中有相當(dāng)大部分是到中國(guó)內(nèi)地FDI投資或與內(nèi)地相關(guān)，這是一種正相關(guān)。
• 至于2021年的全球FDI走勢(shì)會(huì)如何，我們認(rèn)為，疫情防控仍將是最主要的“指揮棒”——哪里最先控制住疫情蔓延 ，哪里的經(jīng)濟(jì)就會(huì)首先強(qiáng)勁復(fù)蘇，那么，跨境資金就會(huì)接踵而至，流向此處。2021年，中國(guó)仍將是FDI最大流入國(guó)嗎？讓我們拭目以待！