外資私募基金在中國(guó)的發(fā)展歷程與眾多因素緊密相連，其中最主要的因素在于我國(guó)關(guān)于股權(quán)投資的相關(guān)法律規(guī)定及政策。本文即圍繞外資私募基金投資領(lǐng)域的相關(guān)法律規(guī)定及其沿革，分析外資私募基金在我國(guó)運(yùn)作的主要模式。

一、外資私募基金的主要類型

本文所述外資私募基金，主要包括以下類型：

• 第一類為純外資私募基金，該類型私募基金法律實(shí)體設(shè)立在境外，募集資金來(lái)源于境外，基金幣種表現(xiàn)為外幣。這類基金通常不在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立實(shí)體，投資方式包括直接投資于中國(guó)境內(nèi)企業(yè)，或者在紅籌模式中投資于設(shè)立在離岸地的持有中國(guó)境內(nèi)公司股權(quán)或資產(chǎn)的離岸公司。
• 第二類為資金主要來(lái)源于境外的境內(nèi)私募基金，即法律實(shí)體按照中國(guó)相關(guān)法律設(shè)立在中國(guó)境內(nèi)，主要從事創(chuàng)業(yè)投資和股權(quán)投資，募集資金主要來(lái)源于境外，基金幣種主要表現(xiàn)為外幣。
• 第三類為資金主要來(lái)源于境內(nèi)的境內(nèi)私募基金，其與第二類的區(qū)別在于募集資金主要在中國(guó)境內(nèi)完成，基金幣種主要表現(xiàn)為人民幣。如外資基金管理企業(yè)發(fā)起的人民幣基金。
• 私募基金的類型與投資的退出渠道密切相關(guān)，外幣基金往往與境外退出相結(jié)合，人民幣基金往往與境內(nèi)退出相匹配。

二、相關(guān)法律的沿革

在2001年《關(guān)于設(shè)立外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的暫行規(guī)定》（下稱“《暫行規(guī)定》”）（已廢止）頒布之前，并沒(méi)有專門針對(duì)外資股權(quán)投資領(lǐng)域的法律規(guī)定，在這樣的法律環(huán)境下，外資私募基金往往將股權(quán)投資與其他投資方式混同，即首先設(shè)立外商投資企業(yè)，后將注冊(cè)資金結(jié)匯成人民幣，再在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行股權(quán)投資，這種模式被稱為“WFOE模式”。2008年8月，隨著《關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問(wèn)題的通知》（“142號(hào)文”）的發(fā)布，外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，不得用于境內(nèi)股權(quán)投資。這一規(guī)定給WFOE模式[1]帶來(lái)了極大的限制。

2001年9月，科技部、外經(jīng)貿(mào)部、工商總局聯(lián)合發(fā)布《暫行規(guī)定》，允許外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立以創(chuàng)業(yè)投資為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的外商投資有限責(zé)任公司或不具有法人資格的中外合作企業(yè)，在法律層面對(duì)外資私募基金在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行創(chuàng)業(yè)投資提供了合法途徑。2003年1月，科技部、外經(jīng)貿(mào)部、稅務(wù)總局、工商總局及外管局五部委聯(lián)合頒布了《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理辦法》（下稱“《外資創(chuàng)投管理辦法》”），相較《暫行規(guī)定》，《外資創(chuàng)投管理辦法》對(duì)外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的設(shè)立等進(jìn)行了明確的規(guī)定，有利于引進(jìn)國(guó)外創(chuàng)投基金的管理模式。同時(shí)，允許外資創(chuàng)投企業(yè)以非法人形式設(shè)立，而未將組織形式限定為《暫行規(guī)定》中的中外合作企業(yè)形式，從而為以有限合伙形式設(shè)立外資創(chuàng)投企業(yè)埋下伏筆，而有限合伙形式恰恰是國(guó)外的私募基金最常規(guī)的組織形式。

盡管《外資創(chuàng)投管理辦法》為以合伙形式設(shè)立外資創(chuàng)投企業(yè)及管理企業(yè)提供了可能性，但2006年實(shí)施的《合伙企業(yè)法》規(guī)定“外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)的管理辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定”，然而國(guó)務(wù)院的規(guī)定遲遲未能出臺(tái)，使得以合伙形式設(shè)立外資創(chuàng)投企業(yè)在操作上仍是步履維艱。直至2009年12月，國(guó)務(wù)院才頒布《外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》，工商總局隨即配套頒布了《外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》。這兩部法律對(duì)外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)的程序等進(jìn)行了明確的規(guī)定，外資私募基金以設(shè)立合伙的形式進(jìn)行股權(quán)投資，在法律上獲得了依據(jù)。

盡管《外資創(chuàng)投管理辦法》為外資創(chuàng)投企業(yè)及管理企業(yè)的設(shè)立及運(yùn)行指明了道路，但外資私募基金在中國(guó)的發(fā)展仍存在瓶頸，如對(duì)于境內(nèi)設(shè)立的、外資私募基金管理人發(fā)起的基金的定性問(wèn)題，外資私募基金管理人作為普通合伙人，只占很小部分的出資比例，簡(jiǎn)單地將這種基金認(rèn)定為外資私募基金，進(jìn)而限制其投資方向，這本身即是不合理的。然而，現(xiàn)行法律及行政法規(guī)未對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行明確的規(guī)定。自2010年開(kāi)始，北京、上海、天津等地作為試點(diǎn)城市，陸續(xù)出臺(tái)了相關(guān)政策及規(guī)定，在吸引外資參與境內(nèi)股權(quán)投資基金方面做出了重大突破。

三、外資私募基金在中國(guó)的運(yùn)作模式

（一）離岸基金

純外資私募基金仍可通過(guò)離岸基金形式進(jìn)行投資，并在境外實(shí)現(xiàn)退出。

（二）平行基金

平行基金模式是通過(guò)外資私募基金間接落地，開(kāi)展私募股權(quán)投資業(yè)務(wù)的一種新型合作模式，即在海外和國(guó)內(nèi)分別募集兩只規(guī)模差不多大的投資基金，分屬外資私募基金和本土私募基金，通過(guò)有共同利益的管理公司把兩個(gè)基金模擬成一個(gè)基金進(jìn)行分配和清算。尋找項(xiàng)目時(shí)，兩只基金共同投資，一般各占投資額的50%。在平行基金模式下，兩家基金平行存在，法律上各自獨(dú)立。但這兩家基金在相互磋商、確立合作意向的基礎(chǔ)上，共同在國(guó)內(nèi)建立一家投資管理公司，并委托這家投資管理公司同時(shí)管理兩只基金。如果投資項(xiàng)目需要人民幣背景，就用境內(nèi)的基金進(jìn)行投資，將來(lái)在境內(nèi)退出；如果投資的項(xiàng)目需要海外控股的背景，則用境外的基金進(jìn)行投資，將來(lái)在境外退出。投資后所得的收益按照事先約定的比例在雙方之間進(jìn)行分配。采用平行基金模式的優(yōu)點(diǎn)在于既可以解決境外資金因外匯管制產(chǎn)生的進(jìn)入和退出難題，又可以解決境內(nèi)資金走出國(guó)門的困境。然后，如何實(shí)現(xiàn)將收益在境內(nèi)外投資者之間進(jìn)行分配需要進(jìn)行相應(yīng)的籌劃。

2007年6月，天津海泰科技投資管理有限公司和戈壁合伙人有限公司共同組建的“海泰-戈壁濱海高新創(chuàng)業(yè)投資基金”，采用的便是平行基金模式。

（三）外資創(chuàng)投基金

2003年1月頒布的《外資創(chuàng)投管理辦法》規(guī)定了外資創(chuàng)投企業(yè)可以采取公司制組織形式，也可以采取非法人制組織形式。相較于公司制創(chuàng)投基金，非法人制基金可以有效規(guī)避雙重征稅問(wèn)題，因此被更為廣泛地使用。

為防范外資創(chuàng)投企業(yè)在運(yùn)作過(guò)程中由于資金、管理經(jīng)驗(yàn)不足等問(wèn)題產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，《外資創(chuàng)投管理辦法》要求外資創(chuàng)投企業(yè)必須有一名必備投資者，并對(duì)必備投資者提出較高要求，如在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立前三年其管理的資本累計(jì)不低于1億美元，且其中至少5000萬(wàn)美元已經(jīng)用于進(jìn)行創(chuàng)業(yè)投資等，必備投資者還可能單獨(dú)對(duì)非法人制創(chuàng)投企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任（類似合伙企業(yè)中的普通合伙人）。

《外資創(chuàng)投管理辦法》規(guī)定外資創(chuàng)投企業(yè)主要向未上市高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，不得直接或間接投資于上市交易的股票和企業(yè)債券。外資創(chuàng)投企業(yè)境內(nèi)投資比照?qǐng)?zhí)行《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定。結(jié)匯方面，在進(jìn)行股權(quán)投資時(shí)，應(yīng)由外資創(chuàng)投企業(yè)所在地外匯局核準(zhǔn)其外匯資本金劃轉(zhuǎn)至被投資的企業(yè)。被投資的企業(yè)經(jīng)所在地外匯局核準(zhǔn)可以開(kāi)立資本項(xiàng)目專用外匯賬戶，上述股權(quán)投資款可進(jìn)入該賬戶。經(jīng)所在地外匯局核準(zhǔn)，該賬戶的外匯資金可以參照資本金進(jìn)行結(jié)匯。

2005年1月，首只非法人制中外合作創(chuàng)投基金——“賽富成長(zhǎng)創(chuàng)業(yè)投資基金”（非法人制）成立，該基金由天津創(chuàng)業(yè)投資有限公司和軟銀亞洲信息基礎(chǔ)投資基金各出資1000萬(wàn)美元設(shè)立，其中，軟銀亞洲擔(dān)任必備投資者角色，承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。雙方還在天津開(kāi)發(fā)區(qū)注冊(cè)設(shè)立了“賽富成長(zhǎng)（天津）創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司”，負(fù)責(zé)投資基金的管理工作，為基金尋找優(yōu)質(zhì)投資項(xiàng)目。

2010年3月3日，在《外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》實(shí)施后二日，凱雷復(fù)星（上海）股權(quán)投資企業(yè)即在上海宣告成立，該基金采用的是普通合伙制，由凱雷絲路投資公司及上海復(fù)星產(chǎn)業(yè)投資有限公司各出資5000萬(wàn)美元設(shè)立，成為國(guó)內(nèi)首只外商投資的合伙制基金。2010年3月14日，國(guó)內(nèi)首家合伙制外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)——上海欣創(chuàng)股權(quán)投資管理企業(yè)（有限合伙）落戶上海。上海欣創(chuàng)由軟銀中國(guó)香港公司和上海信維信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司共同設(shè)立，認(rèn)繳出資額為200萬(wàn)美元，軟銀中國(guó)香港公司作為有限合伙人出資198萬(wàn)美元，上海信維作為普通合伙人出資2萬(wàn)美元。

（四）地方性外資股權(quán)投資企業(yè)

上海、北京、天津等地陸續(xù)出臺(tái)了關(guān)于外商投資股權(quán)投資企業(yè)設(shè)立和管理的相關(guān)規(guī)定，本文以上海市《關(guān)于本市開(kāi)展外商投資股權(quán)投資企業(yè)試點(diǎn)工作的實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《上海試點(diǎn)辦法》”）為例，介紹上海地區(qū)外商投資股權(quán)投資企業(yè)及外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)的相關(guān)規(guī)定。

第一，在組織形式方面，外商投資股權(quán)投資企業(yè)可以采用合伙制等組織形式，外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)可以采用公司制、合伙制等組織形式；

第二，在主管部門及職能劃分方面，上海市金融辦承擔(dān)外商投資股權(quán)投資企業(yè)試點(diǎn)工作聯(lián)席會(huì)議的日常工作；市商務(wù)委負(fù)責(zé)公司制外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)設(shè)立審批及外商投資股權(quán)投資企業(yè)在滬投資審批工作；市工商局負(fù)責(zé)外商投資股權(quán)投資企業(yè)和外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)注冊(cè)登記工作；外匯局上海市分局負(fù)責(zé)涉及的外匯管理事宜；

第三，對(duì)于外商投資股權(quán)投資企業(yè)所需具備的條件，《上海試點(diǎn)辦法》要求認(rèn)繳出資應(yīng)不低于1500萬(wàn)美元，出資方式限于貨幣形式；合伙人應(yīng)當(dāng)以自己名義出資，除普通合伙人外，其他每個(gè)有限合伙人的出資應(yīng)不低于100萬(wàn)美元。申請(qǐng)?jiān)圏c(diǎn)的外商投資股權(quán)投資企業(yè)中的境外投資者，應(yīng)具備下列條件：

1. 在其申請(qǐng)前的上一會(huì)計(jì)年度，具備自有資產(chǎn)規(guī)模不低于五億美元或者管理資產(chǎn)規(guī)模不低于十億美元；
2. 有健全的治理結(jié)構(gòu)和完善的內(nèi)控制度，近二年未受到司法機(jī)關(guān)和相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰；
3. 境外投資者或其關(guān)聯(lián)實(shí)體應(yīng)當(dāng)具有五年以上相關(guān)投資經(jīng)歷。

境外投資者應(yīng)主要由境外主權(quán)基金、養(yǎng)老基金、捐贈(zèng)基金、慈善基金、投資基金的基金（FOF）、保險(xiǎn)公司、銀行、證券公司以及聯(lián)席會(huì)議認(rèn)可的其他境外機(jī)構(gòu)投資者組成；

第四，對(duì)于外資股權(quán)投資管理企業(yè)所需具備的條件，《上海試點(diǎn)辦法》要求注冊(cè)資本（或認(rèn)繳出資）應(yīng)不低于200萬(wàn)美元，出資方式限于貨幣形式。注冊(cè)資本（或認(rèn)繳出資）應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)到位20%以上，余額在二年內(nèi)全部到位；

第五，對(duì)于外資股權(quán)投資管理企業(yè)作為普通合伙人發(fā)起的人民幣基金的性質(zhì)，《上海試點(diǎn)辦法》規(guī)定外資股權(quán)投資管理企業(yè)使用外匯資金所發(fā)起的股權(quán)投資企業(yè)，投資金額不超過(guò)所募集資金總額度的5%的，該部分出資不影響所投資股權(quán)投資企業(yè)的原有屬性，意味著“外資普通合伙人（5%外匯）+內(nèi)資有限合伙人=內(nèi)資人民幣基金”，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了外資私募基金的國(guó)民待遇。

最后，按照目前《上海試點(diǎn)辦法》的實(shí)施情況，試點(diǎn)股權(quán)投資企業(yè)可向托管銀行辦理外匯資金境內(nèi)股權(quán)投資事宜。即在獲得“試點(diǎn)股權(quán)投資企業(yè)”資格和額度后，試點(diǎn)股權(quán)投資企業(yè)的外匯出資即可結(jié)匯，后進(jìn)行境內(nèi)股權(quán)投資，不需要外匯局對(duì)每個(gè)投資項(xiàng)目所需結(jié)匯進(jìn)行逐筆核準(zhǔn)。

四、結(jié)語(yǔ)

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)始終是全球經(jīng)濟(jì)的最大亮點(diǎn)，加之穩(wěn)定的國(guó)內(nèi)政治環(huán)境，使得中國(guó)成為全球投資的重點(diǎn)。外資私募基金在中國(guó)的發(fā)展，也始終適應(yīng)著中國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、法律環(huán)境，不斷尋求本土化運(yùn)作。然而，盡管北京、上海等試點(diǎn)區(qū)域的相關(guān)政策已取得一定的成效，但全國(guó)性規(guī)范的缺位，仍制約著外資私募基金的持續(xù)發(fā)展，我們期待著統(tǒng)一性規(guī)范的出臺(tái)，能夠進(jìn)一步提升對(duì)境外資本的吸引和利用。

[1] 什么是WFOE模式？

• WFOE英文全稱為Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE模式指的是外資PE/VC在進(jìn)入中國(guó)時(shí)，首先設(shè)立外商投資企業(yè)(WFOE)，然后將注冊(cè)資金結(jié)匯為人民幣，再進(jìn)行股權(quán)投資。這種特別的形式通常針對(duì)中國(guó)大陸法律及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)而且存在。