根據37號文第6條的規定，非上市特殊目的公司以本企業股權或期權等為標的，對其直接或間接控制的境內企業的董事、監事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關系的員工進行權益激勵的，相關境內居民個人在行權前可到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續。雖然對境內員工為境外ESOP行權辦理外匯登記作出了特別規定，但在實操中根據該條文辦理外匯登記手續存在很大的障礙，目前大體有以下幾種處理方式：

一、境外非上市公司普遍采取員工作為創始人身份隨同大股東一并辦理37號文登記。
因37號文第3條規定 “境內居民以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續”，因此如按此方式辦理37號文登記，需要在搭建紅籌架構前，于境內主體層面讓員工持有境內權益公司股權，隨后在搭建紅籌架構的過程中辦理37號文登記，使其境內權益體現在境外層面，即實現員工境內境外持股。

但現實中，很多公司往往在紅籌架構搭建完成后才規劃ESOP，屆時員工并未持有境內主體權益，因此存在實操障礙。且即使滿足前述條件和程序（如ESOP行權前將該等員工同步在境內主體層面同步反映境內權益），若同一項目進行外匯登記的人數較多，同樣會遇到實操的不確定性，可能出現銀行不愿意受理登記的情況。

二、創始人代持的方式。
這種方式通常由創始人單獨設立一個BVI公司，由開曼公司向該BVI公司發行一定數量的股份作為員工期權池。每當員工行權時，由創始人與行權員工簽署代持協議。在這種方式下，由于代持協議的隱蔽性，被激勵員工可規避37號文登記，但我們必須提醒關注該等操作可能存在的合規風險。

三、員工股權激勵信托。
通常情況下，員工股權激勵信托的設立人為擬上市公司或上市公司，受托人為海外信托公司，受益人自然為被激勵員工。另外，股權激勵信托往往會成立一個顧問委員會擔任管理人的角色，該等委員會通常由董事會或董事會委任的成員組成，負責制定股權激勵方案并指示受托人執行該等方案。

得益于信托法律關系中財產所有權與受益權相分離的特點，以信托方式執行ESOP的優點不少，對員工而言，一方面注入信托的擬激勵股權或期權獨立于公司和員工的財產存在，不會受到員工自身婚姻關系變化或受債權人追索等相關因素的影響，另一方面，信托機制的存在也可增強員工的安全感和可預期性；對創始團隊而言，其可指示受托人行使投票權，從而保證對企業的控制力。

那么，引入員工股權激勵信托后，作為受益人的員工是否需要辦理外匯登記呢？根據37號文的規定，境內居民通過信托方式取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權的，屬于應當辦理外匯登記的范圍。

那么，作為受益人的員工需要如何辦理外匯登記呢？實踐中，由于信托的保密性和受益人的易變動性，以員工股權激勵信托受益人身份辦理外匯登記存在很大的困難。如被激勵對象符合37號文一般登記的條件，而僅受限于信托受益人的身份障礙無法辦理的，實操中可一般在境外設立雙層BVI公司結構，以被激勵對象設立的第一層普通BVI公司辦理37號文登記，隨后將第二層BVI搭建為信托結構，這樣做既可保持37號文的登記效力，又可暢通合法的資金通道。但如被激勵對象本身不符合37號文一般登記的條件（比如不持有境內權益），則又陷入了應當辦理外匯登記而不能辦理的困局。

據我們觀察，多數搭建了員工股權激勵信托的紅籌上市公司僅披露其實控人或核心股東的37號文登記情況，而對其員工股權激勵信托受益人的外匯登記情況不予披露，且多將外匯登記事項納入招股書的風險因素章節，可見紅籌架構下員工股權激勵信托的外匯合規問題普遍存在。