VIE（Variable Interest Entity），意思是可變利益實體，也稱協(xié)議控制，在VIE結(jié)構(gòu)下，外國投資者通常通過在海外注冊的公司與中國內(nèi)地公司簽訂一系列合同來實現(xiàn)對內(nèi)地公司的控制。

根據(jù)中國目前的外商投資法和相關(guān)規(guī)定，部分行業(yè)是禁止或者限制外國投資者無法直接持有超過50%的股權(quán)或控制權(quán)，例如目前迅速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)、媒體行業(yè)等。如果這些行業(yè)的企業(yè)無法拿到國內(nèi)銀行的貸款，將會大大降低它們的發(fā)展速度，限制它們的發(fā)展程度。通過架設(shè)VIE架構(gòu)，可以幫助企業(yè)吸收外企的資金。

2021年12月24日，中國證監(jiān)會公布《國務(wù)院關(guān)于境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市的管理規(guī)定（草案征求意見稿）》（“《管理規(guī)定（征求意見稿）》”）和《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市備案管理辦法（征求意見稿）》（“《備案辦法（征求意見稿）》”）。緊接著，12月27日，國家發(fā)展改革委、商務(wù)部發(fā)布了《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2021年版）》和《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2021年版）》 （“《2021版負(fù)面清單》”)。（《管理規(guī)定（征求意見稿）》《備案辦法（征求意見稿）》和《2021版負(fù)面清單》合稱“新規(guī)”）。新規(guī)首次對VIE架構(gòu)企業(yè)海外上市進行了規(guī)定，此舉將對VIE架構(gòu)產(chǎn)生重大影響。

　　新規(guī)對VIE架構(gòu)的相關(guān)規(guī)定

　　1、《管理規(guī)定（征求意見稿）》和《備案辦法（征求意見稿）》首次明確將VIE架構(gòu)企業(yè)境外上市納入監(jiān)管。

　　《管理規(guī)定（征求意見稿）》明確“境內(nèi)企業(yè)間接在境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易（以下簡稱“境內(nèi)企業(yè)境外間接發(fā)行上市”），是指主要業(yè)務(wù)經(jīng)營活動在境內(nèi)的企業(yè)，以境外企業(yè)的名義，基于境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)、資產(chǎn)、收益或其他類似權(quán)益在境外發(fā)行證券或者將證券在境外上市交易。”

　　《備案辦法（征求意見稿）》第三條規(guī)定“境內(nèi)企業(yè)境外間接發(fā)行上市的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循實質(zhì)重于形式的原則；發(fā)行人符合下列情形的，認(rèn)定為境內(nèi)企業(yè)境外間接發(fā)行上市：

　　（一）境內(nèi)企業(yè)最近一個會計年度的營業(yè)收入、利潤總額、總資產(chǎn)或凈資產(chǎn)，占發(fā)行人同期經(jīng)審計合并財務(wù)報表相關(guān)數(shù)據(jù)的比例超過 50%；

　　（二）負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)經(jīng)營管理的高級管理人員多數(shù)為中國公民或經(jīng)常居住地位于境內(nèi)，業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的主要場所位于境內(nèi)或主要在境內(nèi)開展。”

　　第二十三條規(guī)定“本辦法所稱控制關(guān)系或控制權(quán)，是指單獨或者共同、直接或者間接能夠?qū)嶋H支配企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動或決策的行為，包括以下情形：

　　（一）持有百分之五十以上的股權(quán)、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益的；

　　（二）能夠?qū)Χ聲⒐蓶|會或者股東大會等類似決策機構(gòu)的決策產(chǎn)生重大影響的；

　　（三）通過合同、信托、協(xié)議等安排對經(jīng)營活動、財務(wù)、人事、技術(shù)等施加重大影響或為受益所有人的。”

　　由此可見《管理規(guī)定（征求意見稿）》和《備案辦法（征求意見稿）》明確將VIE架構(gòu)海外上市納入監(jiān)管范疇。證監(jiān)會在答記者問時也表示，“在遵守境內(nèi)法律法規(guī)的前提下，滿足合規(guī)要求的VIE架構(gòu)企業(yè)備案后可以赴境外上市。”

2、《2021版負(fù)面清單》對VIE企業(yè)境外上市規(guī)定了具體條件

　　《2021版負(fù)面清單》規(guī)定“從事《外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單》禁止投資領(lǐng)域業(yè)務(wù)的境內(nèi)企業(yè)到境外發(fā)行股份并上市交易的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家有關(guān)主管部門審核同意，境外投資者不得參與企業(yè)經(jīng)營管理，其持股比例參照境外投資者境內(nèi)證券投資管理有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”該規(guī)定進一步明確了VIE企業(yè)境外上市需要滿足的條件，筆者逐一分析如下：

　　（1）應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家有關(guān)主管部門審核同意。

　　根據(jù)發(fā)改委答記者問，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家有關(guān)主管部門審核同意”系指審核同意境內(nèi)企業(yè)赴境外上市不適用負(fù)面清單禁止性規(guī)定，而不是指審核境內(nèi)企業(yè)赴境外上市的活動本身。”

　　新規(guī)發(fā)布前，對于采用VIE架構(gòu)上市的企業(yè)，中介機構(gòu)在實踐中通常均會與境內(nèi)運營實體的行業(yè)主管單位進行訪談，以確認(rèn)架構(gòu)安排的合規(guī)性。但根據(jù)發(fā)改委答記者問，新規(guī)后VIE架構(gòu)企業(yè)海外上市，境內(nèi)企業(yè)向證監(jiān)會提交境外上市申請材料后，將由證監(jiān)會征求行業(yè)或相關(guān)領(lǐng)域主管部門的意見。這將為VIE架構(gòu)企業(yè)海外上市帶來極大不確定性。

　　（2）境外投資者不得參與企業(yè)經(jīng)營管理。

　　VIE協(xié)議通常包括《獨家經(jīng)營管理協(xié)議》、《授權(quán)協(xié)議》等，境內(nèi)公司的股東通常會將其對境內(nèi)公司的權(quán)利委托外商獨資企業(yè)（境外擬上市主體的間接控股子公司）行使及管理，而境外投資者通常會在擬上市主體中委派董事參與公司重大事項的決策（包括一票否決權(quán)）。該規(guī)定將直接影響到境外投資者在擬上市主體中的權(quán)利，影響境外投資者對VIE架構(gòu)企業(yè)的投資，進而對VIE架構(gòu)造成重大影響。

　　（3）境外投資者持股比例參照境外投資者境內(nèi)證券投資管理有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

　　根據(jù)發(fā)改委答記者問，“境外投資者境內(nèi)證券投資管理有關(guān)規(guī)定”，系指境外投資者通過合格境外機構(gòu)投資者（QFII）、人民幣合格境外機構(gòu)投資者（RQFII）、股票市場互聯(lián)互通機制等投資境內(nèi)證券市場相關(guān)規(guī)定。現(xiàn)行規(guī)定要求單個境外投資者及其關(guān)聯(lián)人投資比例不超過公司股份總數(shù)的10%，所有境外投資者及其關(guān)聯(lián)人投資比例合計不超過公司股份總數(shù)的30%。對于從事負(fù)面清單禁止領(lǐng)域業(yè)務(wù)的在境內(nèi)外同時上市的企業(yè)，境外投資者持有同一企業(yè)的境內(nèi)外上市股份合并計算。

VIE結(jié)構(gòu)的使用并不適用于所有行業(yè)和情況。不同行業(yè)可能有不同的投資限制和規(guī)定，因此在計劃進行VIE結(jié)構(gòu)投資之前，您應(yīng)該詳細(xì)研究和了解相關(guān)行業(yè)的法律和監(jiān)管要求，確保您的投資方案合規(guī)和可行。