在目前法律框架下，境外設立公司外匯登記的法律主要是《關于外國投資者并購境內企業的規定》（簡稱“10號令”）、《境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號，簡稱“37號文”）。其中，10號令主要規范返程投資，37號文主要規范紅籌架構搭建過程中的外匯登記。37號生效前，規范搭建過程中的外匯登記的法規主要是《境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75號，簡稱“75號文”）。

“特殊目的公司”，是指境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。（注意：原75號文中所稱“特殊目的公司”，是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業。）

因此，在判斷特殊目的公司時，需注意是否滿足以下幾點:(1)境內居民(含境內機構和境內居民個人)在境外設立的企業;(2)以投融資為目的企業;(3)以境內企業合法資產或境外合法資產設立的;(4)由境內居民直接設立或間接控制的。（間接控制，是指“境內居民通過收購、信托、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權”）

對于非特殊目的公司，的規定如下：

一方面，返程投資并未全部歸到特殊目的公司項下，非特殊目的境外投資企業也可能因業務發展需要進行返程投資。根據《境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規程》 匯發[2011]19號，境內居民個人通過不屬于匯發［2005］75號文件所指“特殊目的公司”性質的境外企業對境內進行直接投資，在如實披露其境內控制人信息并被標識為“非特殊目的公司返程投資”后，如申請將該境外企業轉為特殊目的公司，適用本操作規程。同時該境外企業不受特殊目的公司登記完成前不得發生返程投資規定的限制。

另一方面，《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2005]75號）并未就境內居民設立或控制境外非特殊目的公司辦理境外投資的外匯登記手續做出明確規定。此外，根據《關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號）規定，境內居民以境內外合法資產或權益出資的，應向相應外匯局申請辦理登記，但該通知亦未對境內自然人補辦境外非特殊目的公司的外匯登記做出明確規定。

通常情況下，即便否認了境外公司為特殊目的公司，可以規避75號文要求境內居民進行外匯登記的規定，但設立境外公司的資金來源如源于境內，仍然存在涉嫌逃匯的違法行為。因此，在進一步解釋設立境外公司的資金來源上，一般都以使用境外資金，如境外工資收入、境外投資回報、境外借款等，來論述其未違反當時的外匯管理制度。另外，因各地外匯局的解釋口徑也不同，在實務中遇到返程投資的認定問題時，建議當地外匯局請示意見。

對于未辦理外匯登記和特殊目的公司設立不合規的處罰涉及如下法規：

1、《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號）

“十五、境內居民或其直接、間接控制的境內企業通過虛假或構造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰。”

2、《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發〔2009〕30號）

“第四條　境內機構可以使用自有外匯資金、符合規定的國內外匯貸款、人民幣購匯或實物、無形資產及經外匯局核準的其他外匯資產來源等進行境外直接投資。境內機構境外直接投資所得利潤也可留存境外用于其境外直接投資。

上款所稱自有外匯資金包括：經常項目外匯賬戶、外商投資企業資本金賬戶等賬戶內的外匯資金。”

“第二十四條　境內機構違反本規定的，外匯局根據《中華人民共和國外匯管理條例》及其他相關規定進行處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

3、《中華人民共和國外匯管理條例》

“第三十九條　有違反規定將境內外匯轉移境外，或者以欺騙手段將境內資本轉移境外等逃匯行為的，由外匯管理機關責令限期調回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款;情節嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

若外匯局認定未登記的境內居民通過虛假或構造交易匯出資金用于特殊目的公司的設立涉嫌逃匯行為，罰款金額較大或構成犯罪，則會造成對新三板掛牌或者IPO的實質性障礙。實務中外匯局對特殊目的公司出資來源合理性判斷可能存在較大自主權，而此種情況下若外管局認為擬IPO企業出資來源不合理，處罰金額較大，擬IPO企業又不愿意接受，則有可能陷入無法補登記的局面。

初步結論：

若公司符合特殊目的返程投資的情形，應根據37號文的規定，向外匯局申請辦理境外投資外匯登記或補登記手續。在37號文實施前設立符合37號文定義的特殊目的公司的境內居民也需要進行外匯補登記。

若在37號文實施前設立的公司性質依據75號文，屬于“非特殊目的返程投資”，需證明其不以股權融資為目的，且未使用境內資金設立境外公司。因各地外匯局的解釋口徑也不同，在實務中涉及返程投資的認定問題時，建議向當地外匯局請示意見。

同時參考37號新規，若在37號文實施前設立的公司性質（依據75號文）屬于“非特殊目的返程投資”符合37號文中特殊目的返程投資定義的，建議公司辦理外匯補登記手續，并且申請外匯管理部門出具合規證明，證明歷史上返程投資未辦理外匯登記手續問題不屬于重大違法違規情形。