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參考37號文解析：
國家外匯管理局（下稱“外管局”）于2014年7月14日發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號），同時廢止了2005年11月1日實(shí)施的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號，“75號文”），并就涉及返程投資外匯登記的相關(guān)問題進(jìn)行了重新梳理和規(guī)范。
一、關(guān)于定義的重大調(diào)整
（一）“特殊目的公司”的定義調(diào)整
37號文第一條第1款規(guī)定“本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。”
75號文第一條第1款規(guī)定“本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。”
據(jù)此，筆者認(rèn)為，特殊目的公司有以下兩點(diǎn)突破：一是不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”的內(nèi)容；二是不局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬了“境外資產(chǎn)或權(quán)益” 。
（二）“返程投資”的定義調(diào)整
37號文第一條第2款規(guī)定“本通知所稱返程投資，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目（以下簡稱外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。”
75號文第一條第2款規(guī)定“本通知所稱返程投資，是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項(xiàng)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。”
據(jù)此，3 7號文對于“返程投資”的定義，明確直接投資的方式為通過“新設(shè)、并購等方式”設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益。相比75號文，37號文正式將境內(nèi)居民返程“新設(shè)”外商投資企業(yè)規(guī)定為返程投資行為的一種，將其與返程并購行為納入相同的監(jiān)管體系。75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權(quán)益境外融資”，即境內(nèi)居民已在國內(nèi)擁有境內(nèi)權(quán)益是辦理75號文登記的先決條件。37號文出臺前，業(yè)內(nèi)通常認(rèn)為，境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司新設(shè)外商投資企業(yè)，不屬于75號文規(guī)定的“返程投資”的范疇，該等架構(gòu)很難在各地外匯管理部門辦理75號文登記。因此，就該問題，37號文將“新設(shè)”納入監(jiān)管范圍后，境內(nèi)居民可以辦理外匯登記的范圍可能將擴(kuò)大。
二、“特殊目的公司”的范圍拓寬
根據(jù)上述“特殊目的公司”定義的調(diào)整，“特殊目的公司”的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，主要體現(xiàn)在：
（一）從“股權(quán)融資”拓寬為“投融資”
在37號文出臺前，由于缺乏明確的操作細(xì)則，各地外匯管理部門在實(shí)踐中并不受理境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記申請。在此情形下，境內(nèi)自然人一般需要通過設(shè)立一家境內(nèi)持股公司，再安排其在境外設(shè)立投資主體的方式實(shí)現(xiàn)境外投資，并以該等境內(nèi)持股公司的名義完成相關(guān)外匯登記。由于37號文下的特殊目的公司還包括了以投資為目的的公司，從字面上理解，境內(nèi)自然人可能無需設(shè)立境內(nèi)持股公司，即可在境外設(shè)立特殊目的公司并直接辦理境外投資外匯登記手續(xù)。但是，根據(jù)筆者最近與外管局的實(shí)踐操作而言，外管局內(nèi)部目前明確禁止境內(nèi)居民以購匯現(xiàn)金出境的形式認(rèn)購特殊目的公司股份。
（二）從“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”拓寬為“境內(nèi)、外企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”
根據(jù)75號文，境內(nèi)居民僅能以其合法持有的境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司，而37號文則拓寬為允許境內(nèi)居民以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司。受限于75號文，關(guān)于特殊目的公司僅用于境外融資的目的，且境內(nèi)權(quán)益需要注入特殊目的公司的安排，實(shí)踐中，外匯管理部門要求境內(nèi)居民必須先持有境內(nèi)權(quán)益，方可設(shè)立特殊目的公司并進(jìn)行融資。但是，37號文下的特殊目的公司可直接用于在境外投資（無須要求境內(nèi)企業(yè)權(quán)益注入），因此，筆者理解，只要境內(nèi)居民在境外有合法權(quán)益或資產(chǎn)，也可以設(shè)立特殊目的公司，并完成37號文下的外匯登記，而無須首先在境內(nèi)持股一家企業(yè)。
當(dāng)然，鑒于我國長期以來的外匯管制，對于境外資產(chǎn)或權(quán)益的界定以及持有的合法性，則有賴于外匯管理部門的解釋及說明，需要與外匯管理部門進(jìn)行進(jìn)一步的溝通及確認(rèn)。就目前實(shí)踐操作而言，外管局暫不接受境內(nèi)居民以境外資金出資的情況。
三、允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金
在75號文下，受限于特殊目的公司僅限于境外融資的目的，境內(nèi)居民個人不得向特殊目的公司進(jìn)行任何出資，無論該等出資是以其境內(nèi)資產(chǎn)還是境外資產(chǎn)，而通過境外股權(quán)融資是特殊目的公司取得資金的唯一合法來源。而37號文的出臺將在很大程度上解決特殊目的公司境外資金需求的問題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持。
37號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。”
37號文第十條規(guī)定“境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。”
37號文第十一條規(guī)定“境內(nèi)居民可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等。”
根據(jù)上述規(guī)定，境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。而就境內(nèi)機(jī)構(gòu)的境外投資仍可依照《國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布<境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定>的通知》（匯發(fā)[2009]30號）等相關(guān)規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
四、簡化登記流程及內(nèi)容
（一）關(guān)于初始登記的調(diào)整
37號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
境內(nèi)居民個人應(yīng)提交以下真實(shí)性證明材料辦理境外投資外匯登記手續(xù)：
（一）書面申請與《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》。
（二）個人身份證明文件。
（三）特殊目的公司登記注冊文件及股東或?qū)嶋H控制人證明文件（如股東名冊、認(rèn)繳人名冊等）。
（四）境內(nèi)外企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)同意境外投融資的決議書（企業(yè)尚未設(shè)立的，提供權(quán)益所有人同意境外投融資的書面說明）。
（五）境內(nèi)居民個人直接或間接持有的擬境外投融資境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者合法持有境外資產(chǎn)或權(quán)益的證明文件。
（六）在前述材料不能充分說明交易的真實(shí)性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補(bǔ)充材料。
境內(nèi)機(jī)構(gòu)按《國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布＜境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定＞的通知》（匯發(fā)[2009]30號）等相關(guān)規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
境內(nèi)居民辦理境外投資外匯登記后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)。”
上述規(guī)定，將申請辦理“境外投資外匯登記手續(xù)”的時間由75號文規(guī)定的“設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前”改為“向特殊目的公司出資前”。事實(shí)上，由于境外特殊目的公司一般在離岸地注冊，境外離岸公司的設(shè)立非常便捷，在37號文出臺之前，實(shí)踐中也是在涉及境內(nèi)外資產(chǎn)聯(lián)接時方需要辦理外匯登記， 37號文進(jìn)一步明確了此點(diǎn)。
此外，上述規(guī)定亦將受理境外投資外匯登記手續(xù)的外匯局根據(jù)境內(nèi)外出資資產(chǎn)的不同加以區(qū)分，以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
（二）關(guān)于變更登記的調(diào)整
37號文第五條規(guī)定“已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更后，應(yīng)及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。
境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)（含利潤、紅利匯回）。”
75號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進(jìn)行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)……”
75號文第七條規(guī)定“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資、對外擔(dān)保等重大資本變更事項(xiàng)且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應(yīng)于重大事項(xiàng)發(fā)生之日起30日內(nèi)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。”
就上述變更登記的時間，37號文僅要求境內(nèi)居民應(yīng)“及時”辦理變更登記，不再適用75號文限定的30天。另外，變更登記的范圍被縮小至與境內(nèi)居民個人有關(guān)的信息變更和境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換等事項(xiàng)，不再包括75號文規(guī)定的“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資、對外擔(dān)保”，也不再包括75號文第三條規(guī)定的“特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況”。從字面上理解，境外特殊目的公司的變化如不涉及境內(nèi)居民個人股東的，則無需辦理變更登記。
目前在實(shí)踐操作中，除上述規(guī)定已明確需辦理變更登記的事項(xiàng)外，外管局對第一層特殊目的公司下設(shè)的其他特殊目的公司明確無需進(jìn)行登記或變更登記。并已明確不對返程投資作變更登記。
（三）取消外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求
37號文第八條規(guī)定“境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理。”
75號文第六條規(guī)定“境內(nèi)居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項(xiàng)。
境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)，利潤或紅利可以進(jìn)入經(jīng)常項(xiàng)目外匯賬戶或者結(jié)匯，資本變動外匯收入經(jīng)外匯局核準(zhǔn)，可以開立資本項(xiàng)目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯局核準(zhǔn)后結(jié)匯。”
根據(jù)75號文的規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。37號文取消了將境內(nèi)居民境外取得的外匯收入在180天調(diào)回境內(nèi)的要求，并且該等修訂亦與其上位法規(guī)《外匯管理?xiàng)l例》（國務(wù)院第532號令）就此問題保持一致。
值得注意的是，37號文規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理。這表明，雖然境外外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求已被取消，外管部門仍需對外匯的進(jìn)出境進(jìn)行監(jiān)管。
（四）明確“補(bǔ)登記”安排
37號文第十二條規(guī)定“本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。”
根據(jù)37號文文首所述，為充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，支持國家“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，充分利用國際國內(nèi)兩種資源、兩個市場，進(jìn)一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，切實(shí)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度的大環(huán)境下，對于之前已經(jīng)設(shè)立“特殊目的公司”但面臨在75號文下補(bǔ)登記的難度，此項(xiàng)規(guī)定，可能將有效解決一些歷史遺留問題，使得這些“特殊目的公司”合法化。
（五）簡化登記內(nèi)容
由于實(shí)踐中境內(nèi)居民搭建的境外融資架構(gòu)通常包括多層境外持股公司，之前境內(nèi)居民辦理75號文登記時，需要報(bào)送包括融資意向書在內(nèi)的全套境外融資文件，使得每一層持股公司的詳細(xì)信息及融資交易都受到審查。
然而，根據(jù)37號文所附的操作指引，外管局就此問題的審核原則已調(diào)整為“境內(nèi)居民個人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記。”另外，37號文所附操作指引中的審核文件亦不再要求境內(nèi)居民提供境外融資商業(yè)計(jì)劃書。這些新的規(guī)定大大簡化了登記申報(bào)的手續(xù)和內(nèi)容。
五、強(qiáng)化事中、事后監(jiān)管
37號文第十五條規(guī)定“境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰。
境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)進(jìn)行處罰。
在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或虛假承諾的情況下，若發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰；若發(fā)生資金流入或結(jié)匯，根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十一條進(jìn)行處罰。
境內(nèi)居民與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)的，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（一）項(xiàng)進(jìn)行處罰。
《外匯管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定“由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
《外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)規(guī)定“由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對機(jī)構(gòu)可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”
《外匯管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定“由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
《外匯管理?xiàng)l例》第四十一條規(guī)定“違反規(guī)定將外匯匯入境內(nèi)的,由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；非法結(jié)匯的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令對非法結(jié)匯資金予以回兌，處違法金額30%以下的罰款。”
《外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（一）項(xiàng)規(guī)定“由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對機(jī)構(gòu)可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”
37號文第15條，詳細(xì)列舉了違反情形的各種行為將受到的《外匯管理?xiàng)l例》設(shè)定的處罰。按照37號文所揭示的國家外管局弱化事前審批、強(qiáng)化事中事后監(jiān)管的思路，在新規(guī)則大幅放松登記條件的情況下，如果境內(nèi)居民仍不按37號文的要求辦理返程投資外匯登記，其受處罰的概率和行政處罰的幅度將有可能大幅提高。
此外，在實(shí)踐操作過程中，若申請外匯補(bǔ)登記，外匯管理局一般會要求境內(nèi)居民提供會計(jì)事務(wù)所出具的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，審計(jì)2005年11月1日以來，特殊目的公司直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)是否向境外支付利潤、清算、轉(zhuǎn)股、減資、先行回收投資、股東貸款本息等款項(xiàng)（含將上述款項(xiàng)用于境內(nèi)再投資、轉(zhuǎn)增資等），并以此作為外匯處罰的參考。
國家外匯管理局（下稱“外管局”）于2014年7月14日發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號），同時廢止了2005年11月1日實(shí)施的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號，“75號文”），并就涉及返程投資外匯登記的相關(guān)問題進(jìn)行了重新梳理和規(guī)范。
一、關(guān)于定義的重大調(diào)整
（一）“特殊目的公司”的定義調(diào)整
37號文第一條第1款規(guī)定“本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。”
75號文第一條第1款規(guī)定“本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。”
據(jù)此，筆者認(rèn)為，特殊目的公司有以下兩點(diǎn)突破：一是不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”的內(nèi)容；二是不局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬了“境外資產(chǎn)或權(quán)益” 。
（二）“返程投資”的定義調(diào)整
37號文第一條第2款規(guī)定“本通知所稱返程投資，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目（以下簡稱外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。”
75號文第一條第2款規(guī)定“本通知所稱返程投資，是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項(xiàng)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。”
據(jù)此，3 7號文對于“返程投資”的定義，明確直接投資的方式為通過“新設(shè)、并購等方式”設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益。相比75號文，37號文正式將境內(nèi)居民返程“新設(shè)”外商投資企業(yè)規(guī)定為返程投資行為的一種，將其與返程并購行為納入相同的監(jiān)管體系。75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權(quán)益境外融資”，即境內(nèi)居民已在國內(nèi)擁有境內(nèi)權(quán)益是辦理75號文登記的先決條件。37號文出臺前，業(yè)內(nèi)通常認(rèn)為，境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司新設(shè)外商投資企業(yè)，不屬于75號文規(guī)定的“返程投資”的范疇，該等架構(gòu)很難在各地外匯管理部門辦理75號文登記。因此，就該問題，37號文將“新設(shè)”納入監(jiān)管范圍后，境內(nèi)居民可以辦理外匯登記的范圍可能將擴(kuò)大。
二、“特殊目的公司”的范圍拓寬
根據(jù)上述“特殊目的公司”定義的調(diào)整，“特殊目的公司”的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，主要體現(xiàn)在：
（一）從“股權(quán)融資”拓寬為“投融資”
在37號文出臺前，由于缺乏明確的操作細(xì)則，各地外匯管理部門在實(shí)踐中并不受理境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記申請。在此情形下，境內(nèi)自然人一般需要通過設(shè)立一家境內(nèi)持股公司，再安排其在境外設(shè)立投資主體的方式實(shí)現(xiàn)境外投資，并以該等境內(nèi)持股公司的名義完成相關(guān)外匯登記。由于37號文下的特殊目的公司還包括了以投資為目的的公司，從字面上理解，境內(nèi)自然人可能無需設(shè)立境內(nèi)持股公司，即可在境外設(shè)立特殊目的公司并直接辦理境外投資外匯登記手續(xù)。但是，根據(jù)筆者最近與外管局的實(shí)踐操作而言，外管局內(nèi)部目前明確禁止境內(nèi)居民以購匯現(xiàn)金出境的形式認(rèn)購特殊目的公司股份。
（二）從“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”拓寬為“境內(nèi)、外企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”
根據(jù)75號文，境內(nèi)居民僅能以其合法持有的境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司，而37號文則拓寬為允許境內(nèi)居民以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司。受限于75號文，關(guān)于特殊目的公司僅用于境外融資的目的，且境內(nèi)權(quán)益需要注入特殊目的公司的安排，實(shí)踐中，外匯管理部門要求境內(nèi)居民必須先持有境內(nèi)權(quán)益，方可設(shè)立特殊目的公司并進(jìn)行融資。但是，37號文下的特殊目的公司可直接用于在境外投資（無須要求境內(nèi)企業(yè)權(quán)益注入），因此，筆者理解，只要境內(nèi)居民在境外有合法權(quán)益或資產(chǎn)，也可以設(shè)立特殊目的公司，并完成37號文下的外匯登記，而無須首先在境內(nèi)持股一家企業(yè)。
當(dāng)然，鑒于我國長期以來的外匯管制，對于境外資產(chǎn)或權(quán)益的界定以及持有的合法性，則有賴于外匯管理部門的解釋及說明，需要與外匯管理部門進(jìn)行進(jìn)一步的溝通及確認(rèn)。就目前實(shí)踐操作而言，外管局暫不接受境內(nèi)居民以境外資金出資的情況。
三、允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金
在75號文下，受限于特殊目的公司僅限于境外融資的目的，境內(nèi)居民個人不得向特殊目的公司進(jìn)行任何出資，無論該等出資是以其境內(nèi)資產(chǎn)還是境外資產(chǎn)，而通過境外股權(quán)融資是特殊目的公司取得資金的唯一合法來源。而37號文的出臺將在很大程度上解決特殊目的公司境外資金需求的問題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持。
37號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。”
37號文第十條規(guī)定“境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。”
37號文第十一條規(guī)定“境內(nèi)居民可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等。”
根據(jù)上述規(guī)定，境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。而就境內(nèi)機(jī)構(gòu)的境外投資仍可依照《國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布<境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定>的通知》（匯發(fā)[2009]30號）等相關(guān)規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
四、簡化登記流程及內(nèi)容
（一）關(guān)于初始登記的調(diào)整
37號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
境內(nèi)居民個人應(yīng)提交以下真實(shí)性證明材料辦理境外投資外匯登記手續(xù)：
（一）書面申請與《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》。
（二）個人身份證明文件。
（三）特殊目的公司登記注冊文件及股東或?qū)嶋H控制人證明文件（如股東名冊、認(rèn)繳人名冊等）。
（四）境內(nèi)外企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)同意境外投融資的決議書（企業(yè)尚未設(shè)立的，提供權(quán)益所有人同意境外投融資的書面說明）。
（五）境內(nèi)居民個人直接或間接持有的擬境外投融資境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者合法持有境外資產(chǎn)或權(quán)益的證明文件。
（六）在前述材料不能充分說明交易的真實(shí)性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補(bǔ)充材料。
境內(nèi)機(jī)構(gòu)按《國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布＜境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定＞的通知》（匯發(fā)[2009]30號）等相關(guān)規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
境內(nèi)居民辦理境外投資外匯登記后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)。”
上述規(guī)定，將申請辦理“境外投資外匯登記手續(xù)”的時間由75號文規(guī)定的“設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前”改為“向特殊目的公司出資前”。事實(shí)上，由于境外特殊目的公司一般在離岸地注冊，境外離岸公司的設(shè)立非常便捷，在37號文出臺之前，實(shí)踐中也是在涉及境內(nèi)外資產(chǎn)聯(lián)接時方需要辦理外匯登記， 37號文進(jìn)一步明確了此點(diǎn)。
此外，上述規(guī)定亦將受理境外投資外匯登記手續(xù)的外匯局根據(jù)境內(nèi)外出資資產(chǎn)的不同加以區(qū)分，以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
（二）關(guān)于變更登記的調(diào)整
37號文第五條規(guī)定“已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更后，應(yīng)及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。
境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)（含利潤、紅利匯回）。”
75號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進(jìn)行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)……”
75號文第七條規(guī)定“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資、對外擔(dān)保等重大資本變更事項(xiàng)且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應(yīng)于重大事項(xiàng)發(fā)生之日起30日內(nèi)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。”
就上述變更登記的時間，37號文僅要求境內(nèi)居民應(yīng)“及時”辦理變更登記，不再適用75號文限定的30天。另外，變更登記的范圍被縮小至與境內(nèi)居民個人有關(guān)的信息變更和境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換等事項(xiàng)，不再包括75號文規(guī)定的“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資、對外擔(dān)保”，也不再包括75號文第三條規(guī)定的“特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況”。從字面上理解，境外特殊目的公司的變化如不涉及境內(nèi)居民個人股東的，則無需辦理變更登記。
目前在實(shí)踐操作中，除上述規(guī)定已明確需辦理變更登記的事項(xiàng)外，外管局對第一層特殊目的公司下設(shè)的其他特殊目的公司明確無需進(jìn)行登記或變更登記。并已明確不對返程投資作變更登記。
（三）取消外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求
37號文第八條規(guī)定“境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理。”
75號文第六條規(guī)定“境內(nèi)居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項(xiàng)。
境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)，利潤或紅利可以進(jìn)入經(jīng)常項(xiàng)目外匯賬戶或者結(jié)匯，資本變動外匯收入經(jīng)外匯局核準(zhǔn)，可以開立資本項(xiàng)目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯局核準(zhǔn)后結(jié)匯。”
根據(jù)75號文的規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。37號文取消了將境內(nèi)居民境外取得的外匯收入在180天調(diào)回境內(nèi)的要求，并且該等修訂亦與其上位法規(guī)《外匯管理?xiàng)l例》（國務(wù)院第532號令）就此問題保持一致。
值得注意的是，37號文規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理。這表明，雖然境外外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求已被取消，外管部門仍需對外匯的進(jìn)出境進(jìn)行監(jiān)管。
（四）明確“補(bǔ)登記”安排
37號文第十二條規(guī)定“本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。”
根據(jù)37號文文首所述，為充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，支持國家“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，充分利用國際國內(nèi)兩種資源、兩個市場，進(jìn)一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，切實(shí)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度的大環(huán)境下，對于之前已經(jīng)設(shè)立“特殊目的公司”但面臨在75號文下補(bǔ)登記的難度，此項(xiàng)規(guī)定，可能將有效解決一些歷史遺留問題，使得這些“特殊目的公司”合法化。
（五）簡化登記內(nèi)容
由于實(shí)踐中境內(nèi)居民搭建的境外融資架構(gòu)通常包括多層境外持股公司，之前境內(nèi)居民辦理75號文登記時，需要報(bào)送包括融資意向書在內(nèi)的全套境外融資文件，使得每一層持股公司的詳細(xì)信息及融資交易都受到審查。
然而，根據(jù)37號文所附的操作指引，外管局就此問題的審核原則已調(diào)整為“境內(nèi)居民個人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記。”另外，37號文所附操作指引中的審核文件亦不再要求境內(nèi)居民提供境外融資商業(yè)計(jì)劃書。這些新的規(guī)定大大簡化了登記申報(bào)的手續(xù)和內(nèi)容。
五、強(qiáng)化事中、事后監(jiān)管
37號文第十五條規(guī)定“境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰。
境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)進(jìn)行處罰。
在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或虛假承諾的情況下，若發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰；若發(fā)生資金流入或結(jié)匯，根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十一條進(jìn)行處罰。
境內(nèi)居民與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)的，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（一）項(xiàng)進(jìn)行處罰。
《外匯管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定“由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
《外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)規(guī)定“由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對機(jī)構(gòu)可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”
《外匯管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定“由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
《外匯管理?xiàng)l例》第四十一條規(guī)定“違反規(guī)定將外匯匯入境內(nèi)的,由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；非法結(jié)匯的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令對非法結(jié)匯資金予以回兌，處違法金額30%以下的罰款。”
《外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（一）項(xiàng)規(guī)定“由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對機(jī)構(gòu)可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”
37號文第15條，詳細(xì)列舉了違反情形的各種行為將受到的《外匯管理?xiàng)l例》設(shè)定的處罰。按照37號文所揭示的國家外管局弱化事前審批、強(qiáng)化事中事后監(jiān)管的思路，在新規(guī)則大幅放松登記條件的情況下，如果境內(nèi)居民仍不按37號文的要求辦理返程投資外匯登記，其受處罰的概率和行政處罰的幅度將有可能大幅提高。
此外，在實(shí)踐操作過程中，若申請外匯補(bǔ)登記，外匯管理局一般會要求境內(nèi)居民提供會計(jì)事務(wù)所出具的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，審計(jì)2005年11月1日以來，特殊目的公司直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)是否向境外支付利潤、清算、轉(zhuǎn)股、減資、先行回收投資、股東貸款本息等款項(xiàng)（含將上述款項(xiàng)用于境內(nèi)再投資、轉(zhuǎn)增資等），并以此作為外匯處罰的參考。