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外商對華直接投資，１５年來強勁發展，無數新建外資合資和獨資企業在中國遍地開花。然而近幾年來這一增長勢頭已明顯趨緩，這已是不爭之事實。在未來的幾年里，在目前人民幣長期升值的大背景下，外資并購中國企業將會成為外資進入中國的又一道風景線。中國經濟持續增長，越來越多的境外跨國企業都想在高速發展的中國經濟中分一杯羹。資產良好的A股上市公司將會成為外資收購的首選目標，同時，一些具有行業或區域性壟斷潛質的非上市企業也會成為外資并購的新寵。以下律師就來談談與外資收購中國公司有關的一些法律問題。

１．并購方式

按照中國法律規定，外資收購中國企業基本上可以通過兩種途徑：股權并購和資產并購。股權并購是指境外投資者可通過購買中國企業的股權來收購中國企業，也可以通過購買中國企業新增股份來占有中國企業的一定股份來達到并購的目的。股權并購后，若外資占２５％以上，國內企業就可轉化為外商投資企業，即可享受外商投資企業的一切包括稅方面的優惠待遇。資產并購是另外一種跨國并購的方式，即購買中國企業的資產，其后通過一個現有的外商投資企業來運行并購來的資產，或者以并購來的資產成立一家新的外商投資企業。

并購投資按照管理模式還可分為產業投資和財務投資。產業投資人意在并購中國企業后由投資人自己來經營企業，被收購的對象往往是其競爭對手或并購投資方熟悉并有能力經營的產業，因為并購后，并購人要直接參與企業的經營。現在也有越來越多的并購案是做財務投資。財務投資人收購了中國企業后，并不是自己直接管理企業，而是通過原來的企業管理層繼續經營。財務投資并購企業是著眼于企業的現在和未來的贏利情況而做的投資，而期冀于在適當的時候轉手獲利。多數情況下，產業投資人的出價會高于財務投資人的出價。

２．收購程序

外資收購中國企業大致有以下幾個程序：

１）盡職調查

并購方和被收購方雙方的律師應該在這個階段介入，把關收購的有關事宜。代理境外收購方的律師應為收購公司準備詳細的盡職調查清單，對中國企業的主體資格，股東構成，資產情況，債權債務關系，經營狀況等等進行核查。中國被收購方的律師則要積極配合企業準備盡職調查的材料，既要提供給收購方滿意的材料又要最大限度地維護被收購方的利益。

2）并購協議

并購和被并購雙方在經過初步談判后，其中一方應提出一個初步的并購協議來作為下一步談判的基礎。并購協議包括股權如何轉讓，雙方的權利義務，違約責任，爭議解決，企業職工安置，知識產權轉讓等等。

3）談判

收購方和被收購雙方就初步的并購協議進行談判，以求在分歧處達成妥協和一致。境外收購方的律師可以運用法律和經驗來增加談判的力度，中國公司的律師因熟悉中國的法律則應在協議條款的各個方面和價格策略上做到有的放矢，擊中對方弱點，爭取價格上的回旋余地和一切有利于中國企業的條款。

4）文件準備

律師負責起草修改并購協議和其他所有需要的文件，包括公司章程修改，經營范圍變更，股權變更，法人代表變更，股東決議，股權轉讓協議，股權變動和重大資產變動情況，被并購方所投資企業的情況，并購顧問報告，職工安置，市場競爭情況說明等等。

5）政府報批和登記

在境外公司并購中國企業的過程中，所涉及到的政府審批部門有中國商務部，國資委，國稅總局，工商行政管理總局，證監會，和外管局。律師要在并購協議達成后，負責在上述政府部門辦理相應的報批手續，以及登記和交割手續。

1. 盡職調查

收購方對目標公司的盡職調查關系到整個并購的成敗。許多失敗的外資收購案都和在盡職調查中出現的這樣那樣的問題有關。在并購過程中，并購雙方出在信息不對稱的地位。并購方承擔較大的風險，徹底細致的盡職調查才能使并購方的風險降到最低程度。

境外并購方必須通過盡職調查來明確目標公司過去財務賬簿的準確性，公司資產具有評估的價值，目標公司的法律糾紛，并購后目標公司的客戶，銷售網點和市場覆蓋面是否會受影響等等。盡職調查能使收購方了解目標公司方方面面的真實情況，避免今后對收購方的利益造成不可挽回的損失。

收購方盡職調查的主要內容包括：目標公司的公司組織結構，股東組成，注冊資金，驗資報告，財務報表，主要管理層結構，員工數量和分布，員工工資和福利，產品銷售狀況，主要商業合同，投資合同，貸款合同，抵押合同，擔保合同，納稅情況，公司動產和不動產資產情況，目標公司的經營范圍，知識產權情況，目標公司的債權債務，法律糾紛及正在進行或將要進行的訴訟情況，環保問題，目標公司的保險情況，以及可能涉及到的反壟斷及產業政策問題等等。

被收購方則應做好相應的準備，配合收購方做好盡職調查，由律師審閱所有提交給收購方的材料，并按收購方的要求出具法律意見書。

1. 收購結構

境外投資方在并購中國企業時首先會考慮如何退出，不能有效地退出的投資對他們來講毫無價值。外資并購了中國企業后，就會擁有被收購方的股份。這個被收購的公司經并購后，性質會轉換為外商獨資公司或中外合資企業。轉讓外商投資企業的股權是要經過商務部等政府部門批準的，若是中外合資企業，還有經過合資企業中外雙方的同意。如此以來，就增加了境外并購方日后自由轉讓股權的難度。

因此，現在很多境外投資方的策略是先在海外設立一個離岸公司來作為控股公司來控股他們在中國持有股份的企業。如果境外公司在中國投資多個企業的話，往往會成立多個控股公司，一對一。這樣，將來境外投資方需要轉讓在中國企業的投資的話，可以直接通過海外的控股公司來轉讓股份。所有的轉讓交易就可以在海外直接完成，從而順利地實現投資的退出。

５．收購價格

確立收購價格是整個并購過程最為關鍵的事項。境外企業并購中國企業必須選擇在中國注冊登記的資產評估機構進行資產評估，并采用國際財務報告準則。按照中國法律規定，并購價格不得低于評估價格。當跨國并購涉及到國有資產時，資產評估必須由中國國有資產評估機構來完成，以免國家資產的流失。

境外收購方和中國被收購企業最為關心中國的資產評估機構的最終評估價是否會讓雙方都接收。評估機構必須熟悉國際會計準則。國際會計準則的資產評估方法和中國會計準則的評估方法有著差異。中國是采用重置成本法，即現收益現值法。而國際會計標準是采用收益現值法，即通過測算被評估資產的未來預期收益來折算成現值，以此來確定評估資產價格。這種方法通常以資產在未來一段時間里的可變現凈值作為參考。以國際會計準則來評估資產應該是對中國被收購方有利的。

６．外資并購的債權債務承擔

境外投資并購中國企業后，由哪方來承擔被并購企業的債權債務是根據不同的收購方式來決定的。境外投資以股權并購的，被并購的中國企業將不再承擔原有的債權債務。因為中國企業已向外資轉讓了股權或由外資購買了其增加的股份，企業已變更為外商投資企業，外資并購方應承繼原中國公司的債權債務。

若境外投資是采用資產并購的，按照中國法律規定，由于被并購企業的法律主體地位并沒有因出讓資產而改變，所以，被收購的中國企業的原債權債務仍由被并購企業自行承擔。

７．有關外資并購中國企業的最新法規

２００５上半年，中國外管局就境外股權融資方面發布了兩個規定，嚴格限制境內企業和自然人通過離岸控股公司進行海外融資，要求成立此類公司必須經外管據審批。目的是防止國有資產流失，因為實為中資的海外控股公司以外資身份并購國內公司資產或股權最終實現其在境外間接上市，在這個過程中，中國公司的資產所有權也因此成為國外公司所有。這些規定雖然對資本外流有了有效的限制，但這一舉措同時也阻礙了正常的中國企業境外股權融資的途徑。

２００５年底，中國政府意識到了這些規定的負面影響，又發布了一個規定，明確只需在外管局備案登記就可以特殊目的公司（Special Purpose Vehicle--SPV)的形式設立境外融資平臺，進行海外股權融資。

２００６年，商務部，國務院國資委，國家稅務總局，國家工商總局，中國證監會和國家外管局出臺了《關于外國投資者并購境內企業的規定》，今年９月８日正式實施。新的并購規定對外資并購的原則、條件、程序、和監管等都做了詳細規定。２００６年新并購規定有以下幾個值得注意的特點：

第一，新的并購規定將會有效防止稅收流失和國有資產外流。境內公司已其在境外合法設立的控股公司的名義并購與其有關聯的中國公司，都應該向商務部審批。也就是說，只要境內公司于境外公司的控制人有重合的部分，則該并購行為必須經商務部批且披露此實際控制人。境內公司和境外公司若是同一實際控制人，還應向商務部做出對并購目的及評估結果是否符合市場公允價值的說明，嚴禁以明顯低于評估價值的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。并且，由此并購后設立的外商投資公司不能享受外商投資企業待遇，從而可以防止國家稅收的流失。

第二，設立特殊目的公司需向商務部申請辦理核準手續，獲中國企業境外投資批準證書后，再向設立人所在地的外管局申請辦理境外投資外匯登記手續。這點在操作上還需有進一步的明確規定，因為，２００５底的外管規定，境內企業設立境外特殊目的公司之前，只需向外管局辦理外匯備案登記，而２００６年新的并購規定則要求在進行外匯登記前，先要獲取商務部的境外投資批準證書。

第三，新并購規定允許境外企業可用境外公司的股權或增發股份作為支付手段來并購中國企業。但是此類境外收購者必須為境外上市公司，且要求境外公司的股東合法持有股份，并且這些股份是能在境外公開的交易市場上掛牌交易，依法轉讓的。境外非上市公司的股份仍舊不能作為并購支付手段，因為境外非上市公司的股份難以判斷價值，為避免收購方隨意確定其價格，套取中國企業權益，目前只允許外國投資者以境外上市公司的股票作為并購對價。

對并購內資企業感興趣的外國公司有兩個基本選擇：直接并購和間接并購。

間接方式不言自明，是指外國投資者投資一個非中國企業作為中介，并使用該公司兼并目標內資公司。大多數交易都是通過間接并購方式完成，然而，間接并購方式有許多缺點。間接投資適用于在中國市場已經占有一定份額的外資企業，不適用于尚未進入市場且想在短期內保持市場份額的公司。

境外投資者擁有的外資企業可以通過購買中國非外商投資企業股東的股權或認購內資公司新增資本的方式將國內企業變為外商投資企業。這個過程叫做股權并購。另一種方法是外國投資者通過與國外企業達成協議，通過該企業購買境內企業資產，并投資以讓國外企業能夠運營這些資產，這種方式定義為資產并購。這兩種方法是直接并購，該方式可在短期內進入市場。目前，進入中國市場有非常嚴格的法律和規則限制。

外資企業并購的配套法律文件：

1. 關于外國投資者并購境內企業的規定
2. 反壟斷法
3. 外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法
4. 利用外資改組國有企業暫行規定
5. 關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知
6. 關于外商投資企業境內投資的暫行規定
7. 關于外商投資企業合并與分立的規定
8. 外商投資企業投資者股權變更的若干規定