轉一篇上海律協關于《海外架構中的離岸注冊地選擇與應用》講座綜述

2012年8月28日下午2點，上海律協公司法業務研究委員會在律協報告廳舉辦了“公司海外架構中的離岸地選擇與應用”講座。此次講座是公司法業務研究委員會舉辦的第三次“公司法日”活動，由公司法業務研究委員會委員牟笛律師擔任主持，80多名律師參加。

一、講座背景

自1927年《巴拿馬公司法》開創世界上第一個離案法域以來，數量眾多的國家先后通過構建靈活、開放的商業環境、完善的公司法體系、便捷的注冊程序以及寬松自由的外匯管理體系吸引投資者前往其所在地域開展公司業務經營。經過數十年的發展，離岸業務已經成為公司法領域重要的組成部分，在境外投資、國際貿易、海外資本運作、跨國并購、個人財產規劃中均得到廣泛應用。

為了使廣大公司法業務研究委員會委員及對此有興趣的上海律師熟悉、了解離岸業務在公司法實踐中的運用技巧，公司法業務研究會特將此問題作為第三次“公司法日”活動的主題，邀請莫薩克馮塞卡律師行上海機構首席代表陳東超先生作為主講嘉賓，為廣大律師介紹離岸業務的來龍去脈。

二、講座主要內容

陳東超先生在講座的開始首先提到，廣大上海律師在以往的執業經驗中可能大都接觸過離岸公司、離岸業務、離岸法律、離岸避稅、避稅港、避稅地等一系列詞語。然而，在傳統語境中，離岸業務往往與逃稅、法律規避等負面、灰色、陰暗、違法的詞匯聯系在一起。因此，此次講座的一個重要目的就是讓大家重新審視離岸業務，理解和發現這種特殊安排在法律服務中的特殊功用，摒棄對離岸業務的傳統偏見。講座分三個部分：首先是離岸業務的起源以及發展趨勢；其次主要離岸地的優勢及其特征；再次則是結合案例進一步探討離岸業務的實際操作方式。

1、離岸業務的起源及發展趨勢

法律意義上的離岸業務起源于1927的巴拿馬商業公司法。基于這部法律，國際商貿領域衍生出一系列的商業應用模式——全球各地的商業組織或個人在離岸地設立公司，然后通過離岸公司的運作幫助企業在跨境、投資貿易、資本運作以及財產規劃中起到作用，幫助企業在全球化的發展中達成節稅、規避風險、降低運營成本的目的。

自上世紀七八十年代，中國部分企業在涉足海外商業運作的過程中接觸到離岸業務。但在那個時候，中國企業對離岸業務缺乏實際運作經驗，理解也比較粗淺。直到2002年，隨著中國人民銀行批準招商銀行、浦東發展銀行、深圳發展銀行以及交通銀行四家商業銀行在大陸合法開展相關業務，離岸業務在中國才真正初步取得合法的身份。此后，離岸業務在中國迎來了一個快速發展期，但相關的問題也開始浮現。2009年，中國國家外匯管理總局針對此前離岸業務開展中的一些問題推出新規，對前述四家銀行以外的銀行開展的離岸業務作出規范。這一過程中，外匯總局將中資和外資銀行開設的離岸金融賬戶界定為NRA賬戶，具體指外國公司在中國開的外匯賬戶。此外，還提出了離岸賬戶OFA的概念，指的是由外國公司在中國開的離岸賬戶。兩種賬戶中，OFA離岸賬戶的資金運作、外匯的劃轉以及資金的管理不受中國外匯局的監管，而NRA賬戶則相反。經由上述規制措施，我國規范離岸業務的法律框架初現雛形。

然而，離岸業務與離岸金融相比，是一個更大的概念，難免會出現現有體制無法覆蓋的盲區。華晨汽車等第一批在美國上市的企業在其上市過程中就采用了開曼離岸架構，通過先私有化完成上市，繼而在上市后再完成國有化的特殊路徑安排，已經成為業內經典的范例。在類似操作中，離岸業務涉及面顯然已經超出了金融管控的范疇。在那以后，新浪、網易、金蝶等企業同樣充分利用了離岸屬地的離岸司法特性滿足各自的海外上市需求，在證券監管領域成為突出的問題。再比如跨國并購。此前我國一度采取“引進來”的政策，海外并購的案例非常有限，只有少量大型國企曾經小試牛刀；自基本政策從“引進來”調整為“走出去”后，大量民企也開始涉足海外并購，礦產資源、酒莊、傳統制造業都是熱點目標。再如國際貿易規劃、財產規劃以及中國企業到境外去投資，還有返程投資，這些都充分利用到離岸結構。無論對實踐者還是管理者來說，都是新問題。
總體而言，中國的離岸業務目前還處在比較初期的階段。以較為成熟的美國為例，早在1967美國稅務條例里就明確列舉了25個灰色避稅地，有條件的禁止美國公民在離岸地設立公司。而在同一個時間，中國離岸業務還處在尚未起步的階段。經驗的欠缺導致中國目前對離岸業務的法律規制集中在稅法這個極為有限的領域。外匯管理規定有所涉及，但非常粗淺。公司法領域則基本沒有涉及。因此，我國的法律還需要針對離岸業務作出持續的修改、完善，以順應未來的發展趨勢。可以預見的是，基于離岸業務的特殊性和復雜性，未來中國離岸業務監管體系的形成將是個長期博弈的過程。

2、主要離岸地的優勢與特征

主要離岸地都具有一些共性，主要包括：
1）靈活開放的商業環境；
2）較為完善的公司法律體系；
3）主權國家；
4）較低的稅賦；
5）寬松自由的外部環境體系；
6）授權資本制度。

共性以外，各不同離岸地還體現出各自不同的個性。例如從離岸地的分工來看，百慕大和開曼主要是做資本運作，占到其自身離岸業務70%以上的份額。出現這一現象的原因主要是百慕大和開曼被全球主要交易所所接受，從而取得特殊的競爭優勢。2011年10月1日起，香港接受英屬維京群島公司的上市主體資格，這將引起主要離岸地新一輪的競爭。再比如巴拿馬、塞浦路斯、毛里求斯的功能以船舶或船籍登記地為主。這首先是因為其立法契合航運業規避航運風險的需求，其次也是因為其針對航運業提供了特殊的稅務優惠。此外，巴拿馬之所以為航運業所熱衷，還因為其方便停靠，具有天然的地理優勢。

英屬維京群島、塞舌爾和薩摩亞之所以在國際貿易和投資領域占有一席之地，是得益于其免稅政策。此外，上述法域不要求審計和報稅的特點也大大簡化了公司運營、維護成本，為投資者青睞。最后，保密公司股權結構的硬性規定同樣對投資人產生巨大的吸引。

美國的內華達州和特拉華州是個比較特殊的地方，州法律規定，只要滿足一定條件可以免除稅務，所以在這里注冊而不跟美國當地業務往來的情況下可以進行免稅。依托美國巨大的經濟體，內華達州和特拉華州都成為離岸版圖上重要的地區。與之類似的離岸法域還包括英國的馬恩島、澤西、格恩西，歐洲的盧森堡、列支敦士登，以及馬紹爾等。

總體而言，不同離岸地都具有自身獨特的優勢，無法一概而論。因此，在搭建離岸架構、選擇離岸地點的過程中應緊密結合自身商業需求進行挑選。此外，以下方面也值得特別注意：

1）嚴格履行注冊地法律要求；
2）規避關聯交易行為；
3）避免濫用稅收協定；
4）注意法律對資本弱化的規定；
5）關注國際社會反洗錢的監管。

3、案例討論

案例一：國際貿易

傳統貿易往往是國內客戶和國外客戶開展的兩地貿易，但隨著匯率、國際供需、國內外貿政策以及增值稅的不斷調整，貿易公司不得不選擇一些合理合法的避稅途徑。其中，三角貿易是一種常見選擇。具體而言，首先在海外設立一家離岸公司，離岸公司在離岸銀行開戶，離岸公司收取的是外匯，支付的也是外匯，收和付不受中國外匯管理局的監管。如果出口，國外賬戶TT到離岸賬戶，離岸賬戶再電匯到國內來。通過三角貿易的結構可以把一部分利潤轉移到離岸公司里，這樣國內的利潤減少了稅就少了；而離岸公司的利潤要看離岸地當地的法律規定看是否要交稅。但這樣的結構需要確保三個問題：

1）兩家公司不能有關聯關系；
2）轉讓定價要合理；以及
3）注意外匯管制問題，節流資金如何匯回的問題。

與會律師提問：關于關聯交易那一塊，離岸公司可不可以不是買賣關系，而是咨詢類關系？
答：可以，但實際操作會遇到一些問題。因為他如果不是貿易對象的話，國內規定咨詢費超過5%就要交稅了，稅率為10%，因此實際操作會有很大的問題。

案例二：跨境投資

一般會在海外設立個離岸公司，通過離岸公司對大陸投資，取得的利潤匯到離岸公司，離岸公司再匯回母公司。香港目前是投資大陸的第一選擇。因為：

1）在香港資本投資產生的利潤免稅；
2）所得稅根據來源地來征稅，所以很大程度上可以豁免；
3）與大陸之間訂有互免協議，優惠的稅務協定比較多。

跨境投資的典型架構如下：

需要提醒的是，律師幫客戶做結構時不能單純的考慮離岸結構，還要考慮避免雙重征稅，甚至考慮到自貿區、自貿協定的使用。通常從俄羅斯出來的利潤需要征收20%的所得稅，但俄羅斯對塞浦路斯有優惠，免稅。而塞浦路斯所得稅4.5%，由于塞浦路斯和香港的協定，到香港后總共只交了4.5%的稅，最后利潤不必再到大陸來，直接投資其他境外項目。

案例三：海外資本上市

這個案例中的公司最早是中外合資企業。搭建離岸架構的過程中，第一步在英屬維京群島設立公司，通過英屬維京群島收購國有控股股權，還有澳大利亞控股股權，最后英屬維京群島百分之百持有中外合資企業股權，由原來中外合資變成外商投資，完成第一步資產管理的過程。開曼公司同時成立，進行股權置換，當時和國內公司沒有任何關聯，把英屬維京群島的股權克隆到開曼，最后在美國上市。

案例四：跨國并購

并購交易要兼顧交易成本和交易風險。通常像百事這種對國內公司進行交易會有很多手續，但他使用一種巧妙的方式，用瓶裝公司換康師傅香港50%的股權，同時康師傅以香港50%的股權換到了百事瓶裝公司，這些只需要手續：百事可樂FEB離岸公司辦理一個上市公司的50%的股權交割，發生在開曼，再把CBL公司100%的股權轉讓給康師傅，這個是在英屬維京群島完成。

案例五：財產規劃

在財產規劃場合，客戶的期待通常包括三個方面：一是規劃合理的財產結構；二是規避稅收，規避國內稅收和移民目標國稅收；三是財產安全。因此，離岸公司和信托、基金就有了用武之地。下圖是一個資產管理的過程，首先通過國際信托的形式在海外設立了一家英屬維京群島公司，然后設立一家新加坡公司，收購中方60%的股權，然后通過收購香港公司再進行并購，最后由新加坡公司持有100%股權。通過這樣的結構達到了控制權的轉移。

三、結語

通過此次活動，參會上海律師對離岸架構的安排活動有了初步的了解。近3小時的演講結束后，許多聽眾仍然意猶未盡，繼續與陳東超先生就演講中未涉及的問題交流心得。

（上海律協公司法業務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）

報：全國律協會長；上海律協會長、副會長
發：各業務研究委員會主任