摘要 |不是餡餅，而是“陷阱”
作者 | 宏Sir
背景
2021年4月7日，OECD秘書長向二十國集團財長和中央銀行行長提交的最新版稅務報告（OECD SECRETARY-GENERAL TAX REPORT TO G20 FINANCE MINISTERS AND CENTRAL BANK GOVERNORS, 下稱“報告”）稱，由于跨境信息交換和離岸稅收調查，截至2020年底有「至少1070億歐元」被各國稅務機關征收！
如此巨額的稅收收入，主要得益于自動信息交換機制下的CRS。通過全球透明標準的實施，在2019年有8400萬金融賬戶的信息被交換，所涉資產超過「10萬億歐元」。盡管2020年的最新統計數據，尚未公布，但報告指出：預計將會更高（ can be expected to be even higher）。
這些“道路”已經走不通
近年來，在OECD的推動下，各國稅務機關對跨境逃稅的漏洞大打“補丁”，不論是跨國公司還是跨境金融機構，或者是跨境投資個人，都被納入了不同類型的信息交換機制，從而被征收了超過1070億歐元的高額稅收。
如今，對于跨境投資者來說，通過傳統的方法或路徑，比如利用稅收協定來避稅，正受到越來越多的限制，一不小心很容易被認定為協議濫用（treaty shopping）。
報告顯示，《實施稅收協定相關措施以防止稅基侵蝕和利潤轉移的多邊公約 》（the Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting，“MLI”）覆蓋了1700份雙邊稅收協議，其中近650份協議已在2021年1月1日前生效，其余1200份協議亦將相繼生效。
與此同時，80個司法管轄區修改或廢止了近300份稅收協議，以防止跨國公司過度利用雙邊稅收協定來避稅。目前，OECD的全球論壇有162個成員國和司法管轄區，它們仍在繼續打擊離岸逃稅行為。
除了推動各國修訂雙邊稅收協議并加強監管外，信息透明更是成為打擊跨境偷逃稅的“利器”。畢竟，掌握了足夠的信息，各國稅務機關在征稅時，才會可以按圖索驥，并顯得“有理有據”。
報告稱，自2016年來，國際稅收裁定（tax rulings）信息交換已超30,000多次。此外，90多個司法管轄區通過國別報告（Country-by-Country reports ，“CbCR”）可就跨國公司的行為、收入和資產等進行信息交換。目前，各司法管轄區間已簽署2,700份多份CbCR雙邊協議。
CbCR國別報告，正使得大型跨國公司的信息已變得愈來越透明。
您可能想，自己的公司不是大型跨國企業，只是一家或幾家小公司，會不會因為規模小、營業收入低就會被稅務機關抓大放小地“忽略”了？
答案當然是，醒醒，怎么可能！
不論公司規模大小，都逃不過信息交換的天羅地網，在各種信息交換機制中，總有一款適合你，比如，自動信息交換（Automatic Exchange of Information, “AEOI”），其中最知名的是CRS。報告顯示，已經有116個司法管轄區加入了AEOI機制，承諾在2023年前實施AEOI標準的自動信息交換。
如果你的公司設立在BVI、開曼群島等離岸司法管轄區，或者設立了離岸信托或者簽署有代持協議，那么，這是否就意味著，實益所有人等相關信息可以被“隱匿”起來，從而不會被交換回最終受益人稅收居民所在地的稅務機關呢?
答案同樣是，你想多了！
因為，除了自動信息交換機制，還有經申請而進行的信息交換（Exchange Information on Request，“EIOR”），其中，實益所有人信息的交換是重中之重。現在，162個國家和司法管轄區加入了EIOR機制。
宏Sir觀點
- 盡管存在新冠疫情，但從報告可以看出，OECD推動各項信息交換和國際反避稅合作的努力一點都沒有受到影響。這無疑會給BVI、開曼群島等離岸金融中心戴上更多的“緊箍咒”。離岸司法管轄區一直以來的低稅率或零稅率，以及信息隱匿等傳統優勢，已不復存在。
- 對于已設立在這些離岸司法管轄區的公司或法律實體而言，其跨境運營和合規成本在大大增加。特別是對實益所有權人信息的交換，將會對離岸公司和離岸信托構成較大的沖擊，而這無疑會影響到跨境投資者對離岸司法管轄區和SPV的選擇和調整。
- 比如，由于經濟實質法的推行，我們從去年開曼離岸基金遷移和香港有限合伙基金（Limited Partnership Funds, “LPF”）實施中，可以明顯感知到市場變化對是SPV選擇的直接影響。
- 和香港一樣，作為“中岸”而存在的新加坡，也推出了基金免稅激勵計劃，允許符合一定條件的基金，永久免去大企業17%的企業所得稅，以吸引離岸資金流向新加坡。
- 無論如何，相信沒有哪家跨境投資公司愿意為信息交換而多出的1070億歐元的跨境稅收“貢獻更多力量”。畢竟，稅務機構多征的，便是跨國公司失去的。
- 總之，在“逆全球化”的潮流下，跨境投資正變得成本高企、越來越難。疫情至今，不少跨境企業開始進行公司架構調整，一些企業或個人甚至因為資不抵債而走上清算或破產之路。對此，您和您的企業知道如何應對嗎？
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]]>背景 眾所周知，香港是中國內地企業跨境投資和海外融資的重要通道。很多內地企業都會在香港設立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle， SPV），或用作上市融資，或僅投資控股，或進行稅收籌劃，或進行國際貿易，用途不一而足。
在實際運營的過程中，投資者會和香港SPV及其中國內地公司簽訂錯綜復雜的各類合同/協議。該等合同/協議中，一般會選擇「香港」為仲裁地。
很多內地公司雖然在香港有關聯公司，但在香港并無實際資產。這種情況下，一旦發生債務糾紛，投資者可否申請將中國內地公司在香港清盤呢？如果要申請將中國內地公司在香港清盤，又需要滿足何種條件？
在此，我們要要說明的是：申請將中國內地公司在香港清盤，其清盤人須由香港法院任命。因此，該清盤人僅能對一家中國內地公司位于香港的資產進行清算。通常來講，如果一家中國內地公司在香港無資產，那么，申請將其在香港清算就存在一個“陷阱”，即，空有清盤令，卻并不能“真正”將該等內地公司在港清算。
即便在香港沒有資產，申請在香港將一家中國內地公司清盤，也并非總是毫無益處。在某些特定情況下，可能會有意想不到的“收獲”，比如今天我們要分享的這個案例，其便有一個讓人驚奇的結局！
現在，就讓我們一起來看看這個案例的特殊之處！
1、案情回顧：
債權糾紛后，八年仲裁終現曙光
本案原告：山東晨鳴紙業集團股份有限公司（以下簡稱“晨鳴紙業”）
山東晨鳴紙業集團股份有限公司（晨鳴紙業.01812.HK），是一家總市值約200億元人民幣，總資產規模超過800億元人民幣的造紙龍頭企業。不僅如此，山東晨鳴還是中國唯一一家A股、B股和H股三種股票同時上市的公司，具有一定的行業和社會影響力。
本案被告：Arjowiggins HKK 2 Limited（以下簡稱?“HKK2”）
HKK2是一家于2004年成立于香港的股份有限公司，是本案的債權人。
晨鳴紙業和債權人HKK2的“糾葛”如下：
??2005年10月，晨鳴紙業與HKK2在山東省壽光市成立了合資公司，晨鳴紙業持股70%，合資公司主要生產特種紙、裝飾紙及圖紙。但由于經濟危機，致合資公司虧損經營，于2008年10月被迫停產。
??2012年10月，HKK2以晨鳴紙業違反合資合同為由，于中國香港特別行政區向HKIAC提出仲裁申請。
??2015年11月，HKIAC公布仲裁結果：晨鳴紙業需賠償HKK2經濟損失1.67億元人民幣及相應利息、354萬美元律師費和330萬元港元仲裁費及相應利息。
??2016年10月18日，晨鳴紙業香港注冊地址收到HKK2送達的關于聲稱金額為人民幣1.67萬元及利息、美元354.89萬元及利息、港幣330.39萬元及利息的《法定要求償債書》(Statutory Demand)，要求公司于該法定要求償債書送達之日起21天內償還該債務，如不償還將對公司提起清盤呈請，而后HKK2向香港高等法院對公司提出清盤呈請。
??2016年11月7日，為阻止HKK2的清盤呈請，晨鳴紙業委托香港律師向香港高等法院原訴法庭申請并取得臨時禁制令。禁制令明確說明：“禁止該法定要求償債書申請人對公司提出清盤呈請”，同時為HKK2與晨鳴紙業確定聆訊日期。
??2017年2月，HKK2向法院提出呈請，該法院于2017年6月14日駁回晨鳴紙業取得的臨時禁制令。
??2017年7月12日，晨鳴紙業針對7月2日被法院駁回的臨時禁制令提出上訴。
??2017年9月11日，根據夏利士法官于2017年8月28日作出的命令，晨鳴紙業法院存入一筆合計港幣3.89億元(此相等于該法定要求償債書的港幣款額及其由2016年10月19日至2018年8月27日的利息)的款項以無限延期清盤呈請的審理程序。
??2018年5月11日，香港上訴法庭完成上訴聆訊，法院指示將另定日期宣判。
??2020年8月5日，香港上訴法庭作出宣判，駁回晨鳴紙業上訴請求。
香港上訴法庭花了兩年的時間才進行宣判，可以想見，審理該等上訴的三位法官之間很可能存在較大分歧或爭論。畢竟，在實行判例法的香港，此案判決結果影響的不只是這一個案子，還會關系到將來很多的同類案件。
2、案件判決：
認可債權人可在港將晨鳴紙業清盤
從2012年10月債權人向在香港HKIAC提出仲裁申請，到2020年8月5日，經歷了幾乎八年， HKK2終于獲得了香港高等法院的宣判。
上訴法庭認為，在本案中有足夠的可能性令債權人(不僅包括HKK2，還包括所有債權人) 受益，從而證明法庭有充分理由根據《公司（清盤及雜項條文）條例》（香港法例第32章）（以下簡稱 “第32章”）第327條就考慮將山東晨鳴清盤行使酌情權。
本案中，除了對當事雙方產生直接影響，更重要的是，上訴法庭還再次明確了在香港清盤非香港注冊公司（例如本案的內地公司) 的法律原則。該等清盤非香港注冊公司的原則，來自于另一個非常知名的案例——Kam Leung Siu Kwan v. Kam Kwan Lai (2015) 18 HKCFAR 501一案（以下簡稱 “鏞記案”）。
那么，如果將包括內地公司在內的非香港注冊公司在香港清盤，需要遵循的律原則到底是什么呢？
3、三項要求：
“鏞記案”確立的非香港注冊公司清盤原則
根據Kam Leung Siu Kwan v. Kam Kwan Lai (2015) 18 HKCFAR 501一案所訂立的原則，法庭在根據第32章行使管轄權將外國注冊公司清盤的三項核心要求如下：
1. ?有關公司必須與香港有充分關聯，但未必須在本司法管轄區內擁有資產；
2. ?清盤令必須有合理的可能性使申請者受益；及
3. ?法院必須能夠對在公司資產分配中有利益的一人或多人行使司法管轄權。
在本案中，晨鳴紙業是一家香港上市公司，盡管其在香港并不擁有資產，但已與香港有充分關聯；與此同時，作為一家香港上市公司，晨鳴紙業的很多股東是香港機構和香港自然人，因此香港法院也能夠對公司資產分配中有利益的多人行使司法管轄權。
??我們知道，對于第一種情況，將是更加持久的“持久戰”，實際操作起來并不容易。據宏Sir所知，盡管香港和內地之間有判決或仲裁裁決方面的互認協議，但跨境執行困難重重，陷入泥潭十年八年的案子并不少見。
??對于希望落袋為安、早日脫身的債權人來說，可能需要將精力主要放在第二種情況，也就是“以打促賠”。如果債務人是在港上市的內地公司（或大型內資企業），為避免股價受沖擊或避免不好社會影響力考慮，會較易就范。
??如果債務人是中小型內地企業，則需要在提起仲裁或訴訟前綜合評估成本和收益，慎重為之。否則很容易在花費大量時間、精力和支付巨額律師費后，盡管拿到了債務人非香港注冊公司的清盤令，但卻難有收獲。
??而這反過來更提醒了我們：在跨境投資中，再好的事后解決方案，都不如充分的事前防范。在投資協議簽訂時，請務必咨詢有經驗的律師和專業顧問，盡可能在法律條款安排方面考慮周全，防范萬一。
方塊知識
強制清盤的一個基礎：法定要求償債書
根據《公司（清盤及雜項條文）條例》（香港法例第32章）（ “第32章”），一家（香港）公司可以基于各種原因被法院予以清盤。這些原因包括：
??公司無償債能力；
??法院認為將公司清盤是公正的和公平的。
在實踐中，大多數強制清盤呈請都是由于公司無償債能力。
根據第32章178條，債權人有三種方式可以證明一家公司無償債能力。其中，最常用的方式是債權人以書面形式向債務人公司注冊地址送達一份「法定要求償債書」，證明債務人應付款項在10000港元以上，并要求債務人在3周內償債。
如果債務人未能在3周內償債，則債權人可以據此向法院申請，要求將債務人公司清盤。
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]]>該方案可謂對投資者來說是有好有壞，也有糟糕的一面。
一、好的一面
許多報道強調的都是改革方案的費用和罰金，但該方案確實包含了一系列實際好處，同時修正了一些長期存在的問題。
其中最受歡迎的舉措是把重大權益的門檻從15%提高到了20%。這一舉措對所有投資者均有影響。外國人士和外國政府投資者的定義也受到了影響，適用外國投資政策的實體數量因此減少。而變更后的重大權益門檻終于與公司法要約收購門檻達成了一致。
改革方案將對“意外”外國人士規定進行變更，從而解決某些澳大利亞實體在政策下被視為外國人士所造成的問題。在確認澳大利亞上市實體是否達到外國人士持股累計達到40%的門檻時，持股比例低于5%的無關聯股東可以忽略不計。多家澳大利亞實體因此將不再受外國投資政策的規管。
信托方面，新的政策將使投資信托和投資公司一樣享受按比例認購權益豁免。法規草案尚需在這方面進行修改，但該意圖已受到了廣泛歡迎。
承銷商將有權申請豁免，適當減少復雜的手續將有利于承購意向的開展。
澳大利亞外國投資政策與立法之間的關系一向是外國投資者產生疑問的關鍵。今后政策要求將被納入《1975年外國收購和接管法》及法規的框架中。
根據目前的情況，如果財政部不能在30天的法定時間內做出決定，投資者必須撤回并重新提交申請，這種復雜的程序即將成為歷史。根據新的條例，投資者將可以通過與FIRB官員協商確定時間安排。
預計從2015年12月1日起澳大利亞政府將推出一系列豁免證書，為多項交易帶來更大的靈活性。
二、壞的一面
改革方案盡管確實值得贊賞，我們同時也看到了失敗之處。
外國政府對農業領域的投資一向屬于敏感性投資，使確定收購是否需要通知困難重重。
盡管一般性重大權益的門檻被提高到了20%，農業企業投資比例門檻卻被降至10%（某些情況下更低，如存在控制或影響）。農業企業投資和外國政府投資具有相同的敏感性，這與澳大利亞政府吸引農業領域投資的強烈愿望是完全違背的。
根據農業企業的最終定義，企業只要有25%的資產或利息及稅項前盈利屬于初級生產活動（見澳大利亞和新西蘭行業分類守則）就可以被定義為農業企業。在實際操作中確定是否達到這一比例卻不容易——大部分企業不會按照這一標準匯報其活動。由于農業企業免審門檻較低（目前為5500萬澳元）且適用較高的不合規罰金，投資者在收購有農業業務的目標公司時應更加小心。
改革方案未能對立法中一項令人吃驚的變更做出合理解釋，即將來自同一個國家的外國政府投資者將被視為關聯方。方案取消了有限合伙之間的關聯關系，但來自同一個國家的外國政府投資者仍將被視為相互關聯。這對投資上市實體而對其他投資者所持權益一無所知的投資者來說尤為困難。10%的門檻意味著外國政府投資者將很容易在不知情的情況下違反《1975年外國收購和接管法》下的通知要求。
這一關聯要求不僅適用于政府全資所有的實體，也適用于外國政府投資者僅持有20%權益的實體。 雖然FIRB在評估投資意向時常把外國政府投資者視為關聯方，但目前要求投資者根據關聯關系提交申請是非常困難的。這可能造成對澳優質投資的熱情被打壓。（我們就此重要變更及潛在影響單獨發布了一份簡報。）
三、糟糕的一面
糟糕的部分當然是從2015年12月1日起必須支付的費用。由于此前已有預期，此次收費的實施并不令人吃驚。雖然此前曾有呼吁將收費限制在住宅房地產申請的范圍內，將實施的收費適用于所有業務領域，從5千到10萬澳元不等。大部分商業交易的申請費為2萬5千澳元。投資者（尤其是參加競爭性投標程序的投資者）應注意，該申請費必須在FIRB審查程序開始前支付。該申請費將對投資者申請FIRB審查的時間產生影響。
迄今為止，該方案在削減費用和為復雜交易提供 支持方面可謂令人失望。預計FIRB將起草文件對如何確定一項交易需支付的費用提供指導。
新的法案及其法規可謂糟糕。法規總體而言過于復雜，很難把握。許多條款采用了雙重否定，對法律或程序的理解并沒有輔助作用。改革的本意是為了使外國投資條例更現代化、更容易理解，但實際上并沒有做到這一點。新的法規給出了一些注釋，但解釋這些程序需要大量的指導文件，這充分證明新的法規過于復雜。
新的法案未能抓住此次良機，通過對監管機制的變革刺激外國人士對澳投資。盡管新的法案在起草時做出了諸多努力，許多基本概念仍然沒有變化。例如，目前法案下強制要求通知的交易在新法案下被稱為應報行為，自愿通知的交易在新法案下被稱為重大行為。
總結
在面臨爭取外國資本的激烈競爭中，澳大利亞必須確保本國的競爭力。外國投資條例必須在審查要求和投資需求之間保持平衡。我們對良好的改革表示支持，但失敗和丑惡的改革則需要改進，以防止外國投資被迫轉向其他國家。
來源：金杜律師事務所，作者：Malcolm Brennan（合伙人） Intan Eow（資深律師）
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