國(guó)家外匯管理局各省、自治區(qū)、直轄市分局、外匯管理部，深圳、大連、青島、廈門、寧波市分局；各中資外匯指定銀行：
為充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用，支持國(guó)家“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，充分利用國(guó)際國(guó)內(nèi)兩種資源、兩個(gè)市場(chǎng)，進(jìn)一步簡(jiǎn)化和便利境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司從事投融資活動(dòng)所涉及的跨境資本交易，切實(shí)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度，根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》等規(guī)定，現(xiàn)就境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題通知如下：
一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。
本通知所稱“返程投資”，是指境內(nèi)居民直接或間接通過(guò)特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)，即通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益的行為。
本通知所稱“境內(nèi)機(jī)構(gòu)”，是指中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟(jì)組織；“境內(nèi)居民個(gè)人”是指持有中國(guó)境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國(guó)公民，以及雖無(wú)中國(guó)境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個(gè)人。
本通知所稱“控制”，是指境內(nèi)居民通過(guò)收購(gòu)、信托、代持、投票權(quán)、回購(gòu)、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。
二、國(guó)家外匯管理局及其分支機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱外匯局）對(duì)境內(nèi)居民設(shè)立特殊目的公司實(shí)行登記管理。境內(nèi)居民個(gè)人設(shè)立的特殊目的公司登記及相關(guān)外匯管理，按本通知執(zhí)行。境內(nèi)機(jī)構(gòu)設(shè)立的特殊目的公司登記及相關(guān)外匯管理，按現(xiàn)行規(guī)定和本通知執(zhí)行。
三、境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請(qǐng)辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請(qǐng)辦理登記。
境內(nèi)居民個(gè)人應(yīng)提交以下真實(shí)性證明材料辦理境外投資外匯登記手續(xù)：
（一）書面申請(qǐng)與《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》。
（二）個(gè)人身份證明文件。
（三）特殊目的公司登記注冊(cè)文件及股東或?qū)嶋H控制人證明文件（如股東名冊(cè)、認(rèn)繳人名冊(cè)等）。
（四）境內(nèi)外企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)同意境外投融資的決議書（企業(yè)尚未設(shè)立的，提供權(quán)益所有人同意境外投融資的書面說(shuō)明）。
（五）境內(nèi)居民個(gè)人直接或間接持有的擬境外投融資境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者合法持有境外資產(chǎn)或權(quán)益的證明文件。
（六）在前述材料不能充分說(shuō)明交易的真實(shí)性或申請(qǐng)材料之間的一致性時(shí)，要求提供的補(bǔ)充材料。
境內(nèi)機(jī)構(gòu)按《國(guó)家外匯管理局關(guān)于發(fā)布<境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定>的通知》（匯發(fā)[2009]30號(hào)）等相關(guān)規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
境內(nèi)居民辦理境外投資外匯登記后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)。
四、境內(nèi)居民及其設(shè)立的特殊目的公司，不得危害我國(guó)國(guó)家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益；不得違反我國(guó)法律法規(guī)；不得損害我國(guó)與有關(guān)國(guó)家（地區(qū)）關(guān)系；不得違反我國(guó)對(duì)外締結(jié)的國(guó)際條約；不得涉及我國(guó)禁止出口的技術(shù)或產(chǎn)品。
境外特殊目的公司登記不具有證明其投融資行為已符合行業(yè)主管部門合法合規(guī)的效力。
五、已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人股東、名稱、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更后，應(yīng)及時(shí)到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。
境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)（含利潤(rùn)、紅利匯回）。
六、非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對(duì)其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動(dòng)關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請(qǐng)辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)：
（一）書面申請(qǐng)與《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》。
（二）已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證。
（三）相關(guān)境內(nèi)企業(yè)出具的個(gè)人與其雇傭或勞動(dòng)關(guān)系證明材料。
（四）特殊目的公司或其實(shí)際控制人出具的能夠證明所涉權(quán)益激勵(lì)真實(shí)性的證明材料。
（五）在前述材料不能充分說(shuō)明交易的真實(shí)性或申請(qǐng)材料之間的一致性時(shí)，要求提供的補(bǔ)充材料。
境內(nèi)居民個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃按相關(guān)外匯管理規(guī)定辦理。
七、特殊目的公司完成境外融資后，融資資金如調(diào)回境內(nèi)使用的，應(yīng)遵守中國(guó)外商投資和外債管理等相關(guān)規(guī)定。返程投資設(shè)立的外商投資企業(yè)應(yīng)按照現(xiàn)行外商直接投資外匯管理規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記手續(xù)，并應(yīng)如實(shí)披露股東的實(shí)際控制人等有關(guān)信息。
八、境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動(dòng)外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理。
九、因轉(zhuǎn)股、破產(chǎn)、解散、清算、經(jīng)營(yíng)期滿、身份變更等原因造成境內(nèi)居民不再持有已登記的特殊目的公司權(quán)益的，或者不再屬于需要辦理特殊目的公司登記的，應(yīng)提交相關(guān)真實(shí)性證明材料及時(shí)到外匯局辦理變更或注銷登記手續(xù)。
十、境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。
十一、境內(nèi)居民可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上購(gòu)匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購(gòu)或退市等。
十二、本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。
十三、境內(nèi)居民與境外特殊目的公司之間的跨境收支，應(yīng)按現(xiàn)行規(guī)定辦理國(guó)際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)。
十四、外匯局定期分析境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資整體情況，密切關(guān)注其對(duì)國(guó)際收支的影響，并加強(qiáng)對(duì)境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資的事中、事后監(jiān)管。
十五、境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過(guò)虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰。
境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)進(jìn)行處罰。
在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或虛假承諾的情況下，若發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰；若發(fā)生資金流入或結(jié)匯，根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十一條進(jìn)行處罰。
境內(nèi)居民與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定辦理國(guó)際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)的，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（一）項(xiàng)進(jìn)行處罰。
十六、本通知自發(fā)布之日起實(shí)施。《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2005]75號(hào)）同時(shí)廢止。之前相關(guān)規(guī)定與本通知內(nèi)容不一致的，以本通知為準(zhǔn)。
國(guó)家外匯管理局各分局、外匯管理部接到本通知后，應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)發(fā)轄內(nèi)中心支局、支局、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行、外資銀行、農(nóng)村合作銀行；各中資銀行接到通知后，應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)發(fā)所轄各分支機(jī)構(gòu)。執(zhí)行中如遇問(wèn)題，請(qǐng)及時(shí)向國(guó)家外匯管理局資本項(xiàng)目管理司反饋。
附件：1. 返程投資外匯管理所涉業(yè)務(wù)操作指引
2. 資本項(xiàng)目直接投資外匯業(yè)務(wù)申請(qǐng)表
國(guó)家外匯管理局
2014年7月4日
]]>離岸結(jié)構(gòu)下融資中經(jīng)修訂、重述的公司組織大綱和公司章程是關(guān)鍵文件之一。中國(guó)《公司法》規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。由此可見，公司章程是關(guān)于公司組織和行為的基本規(guī)范，它不僅是公司內(nèi)部的自治規(guī)則，也是國(guó)家管理公司的重要依據(jù)。同時(shí)，中國(guó)《公司法》也規(guī)定了公司章程的法定記載事項(xiàng)，比如公司名稱和住所，公司經(jīng)營(yíng)范圍，公司注冊(cè)資本，股東的姓名或者名稱，股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間等。
據(jù)此，不難得出公司章程的重要地位和作用。首先，它是公司設(shè)立最主要的條件和最重要的文件。公司的設(shè)立以訂立公司章程開始，它確定了公司的基本權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定了公司的組織和活動(dòng)原則，是公司對(duì)外經(jīng)營(yíng)交往的基本法律依據(jù)。其次，公司章程往往對(duì)股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了明確的界定，成為解決股權(quán)糾紛的有力憑據(jù)。
公司章程是對(duì)公司法基本原則的個(gè)性化和具體化，是對(duì)公司法規(guī)定的補(bǔ)充和完善，是對(duì)與公司相關(guān)的各方主體利益的協(xié)調(diào)與平衡。公司章程之于公司，猶如憲法對(duì)于國(guó)家一樣重要。
離岸結(jié)構(gòu)下，在中國(guó)開展風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)的特殊目的公司經(jīng)常選擇開曼群島、英屬維爾京群島和中國(guó)香港特別行政區(qū)作為管轄地區(qū)。主要有四個(gè)原因：第一，這些轄區(qū)為普通法管轄地區(qū)，便于執(zhí)行購(gòu)股協(xié)議（SPA）和其他交易協(xié)議，同時(shí)允許企業(yè)在多個(gè)交易所公開上市。第二，相對(duì)于中國(guó)公司法而言，普通法對(duì)公司設(shè)立和運(yùn)作的限制較少，具有靈活性。第三，在開曼、維京等普通法域，公司法領(lǐng)域的立法已經(jīng)處于比較健全和成熟的階段。第四，也是最重要的，中國(guó)《公司法》明確規(guī)定了同股同權(quán)的原則，只允許公司發(fā)行一種類型的股票，不允許也不承認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)投資交易中常見的某些股東優(yōu)先權(quán)；而在普通法域則承認(rèn)股權(quán)的分類和優(yōu)先股的創(chuàng)設(shè)。因此，多數(shù)情況下，涉及境外風(fēng)險(xiǎn)投資者的交易都會(huì)盡可能的選擇在離岸法域進(jìn)行；尤其是在開曼設(shè)立的公司，由于可以在香港上市而備受廣大投資者的青睞。
風(fēng)險(xiǎn)投資者會(huì)要求中國(guó)公司的創(chuàng)始人進(jìn)行“返程”投資，從而使該公司的投資決策能夠從離岸特殊目的公司作出。返程的第一步是要中方股東會(huì)與特殊目的公司進(jìn)行股權(quán)置換，以使中國(guó)項(xiàng)目公司成離岸特殊目的公司的全資子公司。這樣的好處是，使離岸投資通過(guò)離岸首次公開發(fā)行或者產(chǎn)權(quán)交易，避開中國(guó)相關(guān)部門的監(jiān)管審批。但是，外商投資必須遵守中國(guó)在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中規(guī)定的四類投資（鼓勵(lì)類、允許類、限制類、禁止類），而要避開相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)限制類投資部門的監(jiān)管是非常復(fù)雜的。
當(dāng)然，近幾年，中國(guó)政府出臺(tái)了針對(duì)“返程”投資的主體資格的諸多限制，對(duì)離岸交易提出了新的挑戰(zhàn)。國(guó)家外匯管理局2005年發(fā)布的75號(hào)文《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》對(duì)“返程”投資作了十分寬泛的解釋，不僅包括外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)公司，也包括新浪模式下獨(dú)資企業(yè)和境內(nèi)公司的合作關(guān)系。2007年，外管局發(fā)布了106號(hào)文《關(guān)于印發(fā)〈國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知〉操作規(guī)程的通知》，要求特殊目的公司（包括將現(xiàn)有境外投資項(xiàng)目重組而形成的以及收購(gòu)境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)而設(shè)立的）必須有三年的經(jīng)營(yíng)期限。而商務(wù)部2006年頒布的10號(hào)文《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，對(duì)外國(guó)投資者對(duì)境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)并購(gòu)和資產(chǎn)并購(gòu)都設(shè)置了非常繁瑣的審批程序。其中，涉及特殊目的公司的股權(quán)置換需要經(jīng)過(guò)商務(wù)部、證監(jiān)會(huì)、工商局、外管局等多家部門的審批。
盡管如此，只要離岸結(jié)構(gòu)是可行的，投資者的偏好仍是在普通法域內(nèi)設(shè)立公司。不同管轄區(qū)對(duì)公司章程有著不同的要求。在開曼、維京和中國(guó)香港設(shè)立的公司的章程通常采用正式格式，需要在適當(dāng)?shù)恼畽C(jī)構(gòu)備案方可生效，其形式也因公司注冊(cè)成立地點(diǎn)而不同。在本文中，我們就開曼的公司章程進(jìn)行簡(jiǎn)單的介紹。該管轄地區(qū)的各種組織，均適用《公司法》。
一般情況下，進(jìn)行融資（包括新證券或條款變動(dòng)）時(shí)需要對(duì)之前的公司章程進(jìn)行修訂。公司的股本由授權(quán)股份和發(fā)行股份組成。新發(fā)行來(lái)自授權(quán)股份。因此，可用的未發(fā)行授權(quán)股份，應(yīng)足以滿足新發(fā)行的規(guī)模以及目前發(fā)行后擬進(jìn)行的所有發(fā)行。由于公司股份的面值金額較低（通常為0.01美元或0.0001美元），開曼群島公司的首期授權(quán)股本通常為5萬(wàn)美元。開曼群島模式下的公司章程由兩部分組成：組織大綱和公司章程。新發(fā)行還要求對(duì)公司的股本進(jìn)行重新分類和資本結(jié)構(gòu)調(diào)整。
公司組織大綱需遵守正式格式，就《公司法》要求的與公司有關(guān)的基本信息做出決定，包括成交前的公司名稱、注冊(cè)辦公室、目標(biāo)、公司成員責(zé)任、股本等。就授權(quán)資本而言，公司轄區(qū)的法律可能包含與最低面值和“牌照費(fèi)”有關(guān)的要求，該等面值和“牌照費(fèi)”可能依授權(quán)資本額而不同。
新發(fā)行時(shí)，與新證券優(yōu)先權(quán)有關(guān)的規(guī)定，是對(duì)公司以前章程進(jìn)行的不可避免的變動(dòng)。這些優(yōu)先權(quán)與《投資者權(quán)利協(xié)議》、《優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與共同出售協(xié)議》和《表決權(quán)協(xié)議》等交易協(xié)議中的優(yōu)先權(quán)規(guī)定保持一致。修訂《公司組織大綱和公司章程》，需要公司股東通過(guò)特別決議決定，在成交前對(duì)各項(xiàng)變動(dòng)進(jìn)行批準(zhǔn)。股東為此目的批準(zhǔn)的決議，需要交公司注冊(cè)處處長(zhǎng)備案。
公司章程涉及到優(yōu)先股的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，并列出了若干關(guān)鍵權(quán)利，如分紅、清算優(yōu)先權(quán)、表決權(quán)、保護(hù)性條款、反稀釋條款、贖回權(quán)條款等，這些都是公司章程中的重要條款和必不可少的內(nèi)容。鑒于我們?cè)谥暗奈恼轮幸呀?jīng)詳細(xì)闡述過(guò)，不再贅述。
通過(guò)本期的文章，我們可以看出，公司章程在公司的融資中至關(guān)重要，因?yàn)槠渖婕傲藘?yōu)先股的各方面權(quán)益，應(yīng)當(dāng)引起公司和投資者的足夠重視。
（作者系美國(guó)必百瑞律師事務(wù)所主管合伙人）
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