我們已就整體改革方案單獨發布了另外一篇文章(請關注明天推送的《聚焦外國投資改革》)，但從收購法修訂案的細節來看，某些針對外國政府投資者的重大變更將增加對澳投資合規負擔，更重要的是，這些變更向外國貿易伙伴釋放出的是與澳大利亞貿易關系目前的立場和最近的積極發展不一致的信號。

新規則擴大FIRB審查范圍

根據新規則，所有來自同一個國家的外國政府投資者將被視為關聯方。因此，在確定潛在投資是否需要通知外國投資審查委員會(“FIRB”)時，來自同一個國家的所有外國投資者所持股份將作為整體計算。

對于大多數投資項目而言，由于來自一個國家的多個政府相關實體投資同一個澳大利亞實體較為少見，這種計算方式應該不構成問題。受新規則影響最大的將是私募股權投資，尤其是來自美國的多個州政府相關實體對基金的投資。許多美國私募股權投資者由于有州政府持股而被視為外國政府投資者。新發布的法規草案對有限合伙的關聯關系給出了注釋，但其他原本不相關的實體現在由于包含同一個國家政府所持有的股權而必須合計計算股權，以確定其投資是否適用澳大利亞收購法。

FIRB認為，新規則是對當前實踐的正式表述，并表示FIRB在審查申請時一向視來自同一個國家的政府投資者為關聯方。但與目前FIRB在審查階段對關聯關系進行考量不同，在通知階段視為關聯(有擴大關聯定義的效果)可謂是一種微妙但重要的改變。

新規則實際上在要求外國政府投資者對澳大利亞目標公司的股東名冊進行調查，并根據調查所發現的推定關聯關系向FIRB發出通知。在某些情況下，這種要求將大大增加實踐中的困難，因為目標公司的持股結構可能隱藏在多層所有權關系之下，或者根本無法獲取。例如，在上市目標公司持股低于5%的股東一般來說很難查到。

這些實踐困難給外國政府投資者造成了巨大的合規風險。外國政府投資者很有可能無法獲得來自同一個國家的其他外國政府投資者的持股信息，進而無法提交FIRB申請。這種情況下，外國政府投資者即便無法獲得遵守相關規定所需的信息，仍有可能被視為違反收購法。另外，如果投資者提交申請時未能考慮到推定關聯方持有的股權，也將在不知情的情況下由于未能披露關聯關系而違反收購法。

隨著違反投資法罰金的提高，推定規則成為了投資者一大主要顧慮。有意對澳投資且希望從被動投資權益門檻(即低于10%)規定中受益的投資者可能被迫改變目標，以避免合規風險及FIRB申請所需耗費的時間和成本，尤其是FIRB申請也將開始收取費用。

新規則改變實踐慣例

與新規則對投資者施加的程序負擔相比，更值得注意的是對潛在外國政府投資者釋放出的信號。FIRB通知的目的將來自同一個國家的所有外國政府投資者視為關聯方，實際上就是臆斷每個有國家控股的實體都將采取一致的行動。這種假設對于許多外國政府實體來說并不恰當，也與澳大利亞商界所持觀點向左。

最近的投資交易也不能證明外國政府投資者在對澳投資中采取一致行動這種預設(或者說是擔心)。相反，我們看到近年來外國政府投資者(尤其是中國國有企業)在爭取澳大利亞企業投資機會的過程中展開了激烈的競爭。最近的例子是Swisse Wellness保健品公司出售，多家中國國有企業參與了異常激烈競標程序。另一個例子是新南威爾士擬議出售配電系統(電桿和電線)，這一項目吸引了全球眾多政府控股的競標方，包括相互競爭的中國國有競標方(國家電網和中投)。

澳大利亞監管部門包括FIRB過去曾經將中國主權財富基金和國有企業視為是彼此獨立經營和管理且獨立于中國政府的實體。FIRB此前曾表示，不會把中國主權財富基金和國有企業視為關聯實體[1]。這一理解是澳大利亞監管部門與歐洲和北美的監管部門最大的不同，后者在反壟斷、要約收購和證券法規方面一般認為中國國有企業均屬于關聯方。澳大利亞對外釋放出本國具有穩定和非政治化的監管框架這一信號對于該國在吸引外國投資方面獲得的相對成功是非常關鍵的。

另外，最近澳大利亞與韓國、日本和中國簽訂了貿易協定，FIRB可以抓住這一機會根據這些積極的政策對外國投資規則進行改革。尤其是隨著中澳自貿協定的簽署，澳大利亞商界曾樂觀地認為政府將通過改革鼓勵外國投資，包括中國國有企業和主權財富基金所做的投資。建議之一是同意來自上述國家的特定的外國政府投資者(包括某些主權財富基金和國有企業)豁免關聯假設規定。

區別對待的方式

澳大利亞外國投資框架需要通過清晰一致的方式對外國投資進行審查。在制定收購法修訂案時應當采取合理的政策考量，確保在FIRB審查程序中采取一致行動的外國政府投資者合計計算股權。但是，我們不同意在評估通知要求時隨意假設所有外國政府投資者均屬于關聯方。

需要注意的是，任何實體只要有20%的股權由來自同一個國家的外國政府相關投資者持有即屬于“外國政府投資者”。因此受此新規則影響的不僅僅是國有獨資企業。FIRB在評估申請時將來自同一個國家的外國政府投資者視為關聯方與要求投資者基于推定關聯向FIRB發出通知是完全不同的。

試想如果相同的政策在加拿大實施，澳大利亞對加投資將受到何種影響。新規則將意味著昆士蘭投資公司在投資中與澳大利亞未來基金有合謀之嫌。顯然這樣的解釋是錯誤的，因為按照此解釋，則加拿大政府對澳大利亞主權投資的立場也會有問題。

更好的辦法是采取區別對待，如《2001年澳大利亞公司法(聯邦)》下根據有效控制或實際一致行動開展關聯方測試。其他方案包括：

豁免非國有獨資企業;

避免來自政府不同層面的實體被視為關聯方。也就是說，州一級和省級政府實體與中央/聯邦實體不產生關聯。

將收購法修訂案下的推定關聯視為可反駁假設，令投資者有機會證明其商業定位、不受政治影響力或獨立于其他政府機構。包含國有成分的外國投資者如果能證明上述資質，就不會自動被視為其他外國政府投資者的關聯方。

這些方案將承認眾多外國政府投資者(包括國有獨資企業)能夠獨立于其政府股東開展商業行為這一事實。這也將向我們的外國貿易伙伴及其他司法轄區的監管部門釋放出一種信號，即澳大利亞在制定綜合性、公平的外國投資政策方面正走在世界的前列。

作者：金杜律師事務所 Malcolm Brennan（合伙人），Paul Schroder（合伙人），熊進（合伙人），Michael Ting

主要聯系人

熊進 國際合伙人
北京 電話 +86 10 5878 5588

Paul Schroder 合伙人
悉尼 電話 +61 2 9296 2060
手機 +61 405 571 923