據統計，我國有700多類產品的產量居世界第一位，玩具占全球的70%，鐘表占全球的70%，打火機占世界的70%以上，鞋類產品占全球的50%，DVD碟機一度曾經占全球的90%，彩電占全球的45%，家用空調機的生產占世界的32%，洗衣機占23%，冰箱占19%，紡織品服裝貿易占全球的24%，自行車出口占世界60％以上，摩托車出口占全球的48％，我國水泥、鋼鐵、建材、造紙等行業的生產能力居世界第一。10年來，伴隨著我國企業實力的增強，其對外直接投資從10年前的27億美元增加到2013年的1000億美元以上。

我國企業要“走出去”，謀求在海外發展是一個必然的發展趨勢。在我國企業“走出去”的過程中，面臨著各種知識產權的風險，特別是專利的風險是不可避免的，應該引起企業的重視，對于中小企業而言更是如此。

一、企業“走出去”面臨的專利風險我國企業“走出去”面臨的專利風險主要有以下幾方面：

1、地域性造成的專利風險

專利如同其他知識產權一樣具有地域性。國內一些企業的產品在國內沒有遇到專利侵權糾紛，但是一出口到國外就產生專利糾紛，被指控專利侵權，甚至被查扣、封存、責令賠償。其根本原因就是由于不了解專利的地域性。各國專利制度存在差異，作為一個外國企業的智力成果在我國沒有申請專利、取得專利保護，不等于在其他國家也一定沒有申請專利、取得專利保護。特別是對于一些仿制外國的產品，更是如此。有些企業不知道這一常識，才吃了大虧。

2、海外參展的專利風險

國內企業到海外參展是我國企業走向世界的重要步驟之一，同樣存在專利風險，特別是到歐洲去參展，風險更大一些。2006年在法國巴黎舉辦的世界制藥原料展覽會上，2007年、2008年在全球最具規模和影響力的信息及通訊技術博覽會——德國漢諾威Cebit電子展會上，2008年在國際消費類電子產品大展——德國柏林IFA展會上，我國多家參展企業被以“可能涉嫌侵犯專利權”為由多次遭遇主辦國海關突襲查抄，多款參展產品被沒收，理由是“可能侵犯專利權”。

3、專利構筑的非關稅壁壘風險

以專利構筑的非關稅壁壘往往是與標準捆綁在一起的。現在，我國在一些對技術含量要求不高的小商品、小家電、玩具、日用百貨品等領域的制造業中，已經具備了相當先進的開發能力和設計水平，許多產品（例如打火機、服裝、鞋、玩具等）的“來樣加工”，已經改為ODM（“定設計加工”），即直接委托我國的企業設計、制造、加工，或者直接從我國企業已經設計好的產品中選樣，進行定牌加工。以打火機為例，由于我國設計的打火機五花八門、品種繁多，使人看見以后愛不釋手，以至于使歐盟專門為此制定文件，嚴格限制打火機的花色品種設計，且要求必須加裝“兒童安全鎖”。而“兒童安全鎖”的專利技術大多是屬于歐洲一些公司的。

從2002年開始，歐盟開始準備模仿美國制定打火機安裝兒童安全鎖法案（CR法案）。2006年7月，歐盟在官方公報上公布的《要求成員國采取措施以保證在市場上銷售的打火機具備防止兒童開啟裝置并禁止新奇打火機銷售的第2006/502/EC 號歐委會決定》規定，歐盟市場上的打火機必須加裝防止兒童開啟裝置，禁售新奇打火機。所有外形與其他物品類似，且普遍被認為容易吸引兒童或為兒童設計的打火機應當被禁止，包括外形上類似卡通人物、玩具和食物等形狀的打火機，也包括可發出音樂、可閃光或有移動部分的打火機。

2008年、2009年、2010年、2011年，歐盟持續延長了這一規定的執行，成為限制我國打火機進入歐洲市場的重要非關稅壁壘。

與歐盟打火機的CR法案非常相似的是美國、加拿大的彩電案，在彩電生產、銷售方面提出加裝兒童安全鎖的標準，與其相關專利相捆綁，用以限制我國彩電產品向美國出口。2007年3月1日，美國開始強制推行ATSC（美國先進電視制式委員會）數字電視標準，對美出口彩電要支付高達23美元/臺的專利費，包括一些在模擬電視時代就已經開始征收的專利費和數字電視專利費。被ATSC納入數字電視標準的還有湯姆遜公司的多項數字電視的核心專利技術，以及湯姆遜已經轉讓給日本平板電視廠商的500項專利，還有日本索尼公司的核心專利技術、日本日立公司相關的專利、美國Sun公司關于數字電視中間件的專利等。類似于美國ATSC標準的歐洲DVB-T標準，同樣納入相當多的專利，也開始向我國彩電企業收專利費。

上述專利費的收取，使我國企業面臨成本大幅上漲的壓力。據有關報道，我國彩電企業每年支出的專利許可使用費大約在10億美元左右。我國彩電企業利潤率僅為1.7%。每年只有30億元人民幣（折合不到5億美元）利潤。

4、海關過境查扣的專利風險

近些年來，發生了多起歐洲國家海關對過境轉運的印度生產的仿制藥進行查扣的案件，值得關注。印度生產的仿制藥在印度是合法的，在出口目的地的拉丁美洲發展我國家這些藥品也是合法的，而在過境轉運的歐洲國家由于處于專利保護之下，被專利權人視為“未經許可”生產、構成侵權，因而要求海關進行查扣。歐盟國家海關的這種保護措施，顯然是超過《TRIPS協定》基本要求的。在2011年10月通過、尚未生效、充分體現發達國家意愿的《反假冒貿易協定》（ACTA）已經有同樣的規定。因此，我們的企業，應該充分注意、重視、防范這種由海關過境查扣引起的專利風險。

5、“337 條款”造成的專利風險

美國從1972年4月4日發起第一起“337調查”開始，對我國大陸地區“337調查”始于1986年（有關我國皮毛和皮大衣），涉案產品涉及的行業比較集中，主要有電子工業、化學工業、輕工業、機械工業、汽車工業、皮革工業。60%以上的案件針對機電產品。美國從1972年～2012年10月31日“337調查”達860起，涉及我國大陸企業達到153起。2010年，38家被訴至ITC的我國企業中，有30家選擇了應訴。據統計，從2002年至2012年9月底，我國企業已遭遇“337調查”近140起，其中90%涉及專利，我國已連續10年成為“337調查”的主要對象。

二、如何應對海外的專利風險

1、樹立專利風險意識

企業要想正確應對海外的專利風險，首先必須樹立專利風險意識，應該充分重視防范專利風險，應該充分了解、熟悉海外專利制度和規則，特別是出口產品的目的地和轉運地的專利制度和規則。如前所述，由于地域性的原因，各國和地區的專利制度存在差異，無視這種差異，往往會使企業陷入非常被動的境地。

除了地域性帶來的專利風險以外，還必須重視海外參展的專利風險。2009年2月，國家知識產權局、外交部、工業和信息化部、司法部、商務部、工商總局、版權局、新聞辦、貿促會9部門聯合發出了《關于加強企業境外參展知識產權工作的通知》，就我國企業到國外參展應對知識產權糾紛提出10點意見。企業應該認真學習貫徹這一通知，積極防范到海外參展的專利風險。

企業還需要重視外國企業以專利構筑的非關稅壁壘風險。在我國企業向外出口的產品中，往往會采用一些國際標準、外國標準或外國企業的標準，這些標準中往往會包含或者涉及一些外國的專利。如果沒有事先取得這些專利實施的許可，在產品中就采用了相關的標準，不僅會造成專利侵權的直接后果，而且會成為外國企業封殺我國產品向國外出口、進入外國市場的充分、合法的依據。

企業也需要充分重視出口產品海關過境查扣的專利風險。過去，我們一些企業出口產品，往往只注意對該產品進口國知識產權法律環境的研究和分析，而忽視了對出口產品過境轉運地知識產權法律環境的了解，這一漏洞必須補上。

美國市場是世界上最為重要的國際市場之一，是我國企業進軍海外的主要目標。對于正在開辟和準備打入美國市場的我國企業而言，更應該重視美國“337條款”形成的專利風險，做好相應的準備，這一風險是實實在在存在的。

2、完善應對風險措施

設置專利預警機制。企業要想正確應對海外的專利風險，應該設置自己的專利預警機制，爭取做到未雨綢繆、防范在先、有備無患。

建立專利檢索制度。密切結合本企業的產品和相關技術領域，建立專利跟蹤、檢索制度，定期進行相關領域的專利文獻檢索、分析，是企業設置自己專利預警機制的基礎和條件。

充分利用專利制度。外國企業利用專利制度制約、限制我國企業走向海外，我國企業也應該學會利用專利制度加快走向海外的步伐，天津海鷗集團為我們樹立了榜樣。

2008年的巴塞爾鐘表展上，海鷗表送展的雙陀飛輪遭遇了一場專利侵權糾紛，某家瑞士公司指控其關鍵部件的差動結構抄襲該公司的專利設計，限時海鷗表方面提供“并非抄襲”的證據，否則將面臨“當即清場、來年不允參展”的懲罰，還會招致訴訟方的索賠。雖經有關方面鑒定表明，海鷗表并沒有侵犯人家的專利，但是這一指控引起海鷗集團的高度警覺，他們立即成立了專門的知識產權委員會，隨后幾年科技投入占銷售收入的比重都在7.5%以上，并于2009年和2010年分別在瑞士、我國完成“陀飛輪不銹鋼袖扣飾品”專利注冊。截至2011年底，海鷗表的12個系列、3000多個品種、600余個款式，向國家知識產權局申請專利461件，擁有知識產權的產品達到80%以上。從2008年起，海鷗手表4年間年年在海外遭到瑞士制表廠商發起的、圍繞著“海鷗”高端產品“陀飛輪”手表的知識產權訴訟，海鷗集團已經獲得“四連勝”。事實證明，學會充分利用專利制度，對于企業走向海外至關重要。

積極應訴專利侵權指控。企業在海外遭到專利侵權指控應該怎樣應對？江蘇鹽城捷康公司作出很好的回答——審時度勢，積極應對是唯一正確的選擇。

2007年4月，英國泰萊科技公司和美國泰萊三氯蔗糖公司，向美國國際貿易委員會提起了針對5項專利的“337調查”申請，指控我國的3家三氯蔗糖生產企業和國內外貿易商等25家被告侵權。這5項專利涉及到50多項權利要求，核心權利要求也就是四、五項，再分析，就一項。鹽城捷康公司本是這起調查的案外人，因為具有自主知識產權，決定主動申請加入“337調查”。2009年4月6日，這起侵權案以中方勝訴落幕。根據雙方遞交的證據資料和法庭的答辯，美國國際貿易委員會作出裁決：捷康公司及我國三家被訴企業的生產工藝并不侵犯泰萊公司的專利權。鹽城捷康公司整個應訴過程近兩年時間，投入人民幣2000多萬元，由一個名不見經傳的新公司一下躍居為全球同行業第二。捷康公司充分利用“337調查”的事件，把它作為一個投資，得到了豐厚的回報。

3、充分發揮行業協會的作用

應對海外知識產權風險，特別是專利風險，往往需要相當多的人力、物力，對于一個企業，特別是中小企業，往往會感到心有余、力不足。如何解決這一難題，“無汞堿性電池專利案”給我們提供了很好的經驗。

2003年6月，國內長虹電池、南孚電池、廣州虎頭電池等8家電池企業，因涉嫌侵犯美國勁量公司和永備公司的無汞堿性電池專利而遭到“337調查”。經過持續15個月較量，ITC作出終審裁決，推翻了行政法官做出的初裁，認定美國勁量公司關于無汞堿性電池的專利無效，這是ITC近30年來第二次推翻行政法官的初裁，做出原告專利無效的終裁。我國企業之所以能夠取得這一案件的完勝，中國電池行業協會的介入功不可沒。正是由于電池行業協會的介入，充分發揮了行業協會的優勢，有效組織了全行業的人力、物力集體應訴，有力保障了應訴的成功。

建議有關企業結合各個行業的特點，完善應對知識產權風險的措施。在這一方面，政府應該承擔義不容辭的政策引導責任，行業協會組織應該積極作為，具體協助、組織、支持相關企業應對知識產權風險。

4、根本在于自主創新

企業應對“走出去”面臨的知識產權風險，特別是專利風險，最根本的出路在于自主創新，創造自己的知識產權，創造自己的專利。這樣，在我們應對專利侵權指控之時，才會更有底氣，才會更有信心，才會有通過談判謀求和解的實力和條件。在這一方面，“復合木地板案”給我們提供了重要的啟示。

2005年7月1日，總部位于歐洲的Unilin國際集團公司下屬的兩家企業指控32家國內外企業的地板鎖扣產品構成專利侵權，其中有17家我國企業，告至美國國際貿易委員會。2005年7月29日，美國國際貿易委員會投票決定對原產于我國的復合木地板進行“337調查”。這一訴訟波及我國近5000家復合木地板企業，所涉產品出口量達1.75億美元。2007年1月24日，美國國際貿易委員會（ITC）公布了有關強化木地板“337調查”最終裁決的公開文本，裁決深圳燕加隆公司發明設計的“一拍即合鎖扣地板”產品沒有侵犯申訴方美國Unilin國際集團的任何訴爭專利。這一結果意味著該公司成為我國12家應訴企業中唯一獲得最終裁決勝訴的企業。深圳燕加隆公司之所以能夠在這一案件中異軍突起，殺出重圍，成為唯一的幸存者，是與其通過創新取得的“一拍即合鎖扣地板”專利密不可分的。這一案例再次告訴我們，創新是我國企業有效應對專利風險的根本對策。

在我國企業“走出去”的過程中，面臨的各種知識產權風險，特別是專利的風險將會長期存在，對此我們應該有清醒的認識和充分的準備。對于企業“走出去”的專利風險，如同其他困難一樣，我們應該做到，一是不怕，二是認真對待。只要能夠認真對待，防范在先，就有可能將風險轉化為機遇，將壞事變成好事，反而能促使我國企業早日學會運用專利制度，積極參與國際市場的競爭。

來源：《知識產權》2013年第1期

作者：李順德，中國社會科學院法學研究所教授、博導